(35)
فصل اوّل
کليات
(تبيين واژه‌هاي کليدي در احکام و حقوق کودک)
(37)
گفتار اوّل: حق، حقوق، تکليف، حکم
الف: معناي حقوق
واژه «حقوق» معاني گوناگوني دارد، ولي چند معني آن بيش‌تر مورد گفتگو است:
1ـ حقوق به معناي مجموعه‌ي مقرّرات حاکم بر روابط اجتماعي. به تعبيري ديگر، مجموعه‌ي بايدها و نبايدهايي که اعضاي يک جامعه ملزم به رعايت آن‌ها مي‌باشند و دولت ضمانت اجراي آن‌ها را بر عهده دارد.
2ـ حقوق به معناي علم حقوق: مقصود از حقوق در اين مفهوم، دانشي است که به تحليل قواعد حقوقي و سير تحوّل آن‌ها مي‌پردازد.
3ـ حقوق، جمع حق: در هر نظام حقوقي براي تأمين سعادت اجتماعي و فردي انسان و جلوگيري از هرگونه تجاوز و تعارض، امتيازها و قدرت‌هاي قانوني مشخصي اعتبار مي‌شود که به هر يک از آن‌ها اصطلاحاً «حق» مي‌گويند و مجموع آن‌ها را حقوق مي‌نامند.
حقوق به اين معنا، مجموعه‌اي از امتيازات فردي يا گروهي شناخته شده در جامعه است که ناشي از قوانين و مقرّرات حاکم بر آن مي‌باشد و قراردادي و وضعي است .[1]
--------------------------------------------------
1. ر.ک: دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي, مقدمه عمومي علم حقوق: 12 ـ 13؛ مصطفي دانش پژوه, قدرت‌الله خسروشاهي, فلسفه حقوق: 16 ـ 17؛ محمدعلي آقايي, اصطلاحات حقوقي: 14.
(38)
بنابراين حق حيات، حق مالکيت، حق زوجيت، حق والدين، حق کودک و مانند اين‌ها به اعتبار معني اخير است. مقصود از حقوق (که به عنوان اسم اين کتاب انتخاب گرديده و از آن‌ها بحث خواهد شد) معني اخير مي‌باشد.
ب: معناي حق
1. حق در لغت
کلمه‌ي حق در لغت، در مفاهيم مختلفي به کار رفته، مانند ضدّ باطل، ثابت[1]، يقين[2]، واجب. در قرآن کريم مي‌خوانيم: (لَقَد حَقَّ القَولُ عَلَي أَکثَرِهِم)[3] يعني بر اکثر آن‌ها ثابت و واجب شد (عذاب)، زيرا از کساني مي‌باشند که ازحالشان پيداست در حال کفر مي‌ميرند.
در عبارات بعضي از محققين آمده است، معناي اصلي حق، موافقت و مطابقت است؛ بر کسي که چيزي را به مقتضاي حکمت ايجاد مي‌نمايد و نيز فعلي که بر طبق حکمت و مصلحت از فاعل صادر مي‌شود، حق اطلاق مي‌گردد. به همين اعتبار خداوند حق است، زيرا خالقيت او و افعالش به مقتضاي حکمت است و نيز بر اعتقاد مطابق با واقع وحقيقت، و کردار و گفتاري که به حسب آن‌چه لازم است، صادر و بيان شده، حق اطلاق مي‌شود.[4]
به نظر مي‌رسد هر چند کلمه‌ي حق در مفاهيم مختلفي استعمال شده است، ولي مي‌توان در تمام اين کاربردها نوعي ثبات و تحقّق را در نظر گرفت، بنابراين معني اصلي حق، ثبات و تحقّق است.
2. حق در اصطلاح
حق در اصطلاح فقها و حقوق‌دانان به نوعي اختيار و توان و سلطه تفسير گرديده است.[5] در غالب تعريف‌هايي که از حق مي‌شود قبل از هر چيز بر اين عنصر اصلي تکيه شده است.
--------------------------------------------------
1. لسان العرب1: 122، النهاية في غريب الحديث والاثر1: 413.
2. معجم الوسيط: 187.
3. سوره يس 36: 7.
4. مفردات راغب: 246.
5. حق و تکليف: 24.
(39)
يکي از صاحب‌نظران حقوقي در اين‌باره مي‌نويسد: «حقّ در اصطلاح عبارت است از توانايي که شخص بر چيزي و يا بر کسي داشته باشد».[1]
و نيز گفته‌اند: حق، سلطه و توانايي است که براي صاحب حق، بر غير خودش جعل و اعتبار گرديده و متعلّق آن ممکن است مال باشد و يا غير مال، مانند عين مستأجره، زيرا با عقد اجاره براي مستأجر توانايي و سلطه بر موجر در مال معيّن (مال الاجارة) جعل و اعتبار مي‌گردد.[2]
برخي ديگر حق را مرتبه‌ي ضعيفي از ملک دانسته‌اند.[3]
3. ارکان حق و رابطه‌ي آن با تکليف
هر حقّي داراي سه رکن است:
الف ـ کسي که حق براي اوست (مَن َلهُ الحَق).
ب ـ کسي که حق بر اوست (مَن عَلَيهِ الحَق).
ج ـ آن‌چه متعلّق حق قرار مي‌گيرد(موضوع حق).
حق همواره در راستاي منافع افرادي است که براي آن‌ها به رسميت شناخته شده و صاحب حق مي‌باشند. دارنده‌ي حق ممکن است يک فرد يا گروهي از افراد و يا حتّي همه‌ي افراد جامعه باشند، چنانچه ممکن است شخص حقوقي باشد، مانند حقوقي که براي امام و حاکم وجود دارد.
از سوي ديگر به رسميت شناختن هر حقّي در جامعه براي افراد، آن‌ها را در موقعيت ممتازي نسبت به ديگران قرار مي‌دهد، به گونه‌اي که ديگران بايد آن حق را رعايت نمايند و مانع استيفاي آن از طرف صاحبان حق نشوند. بنابراين با به رسميت شناختن هر حقّي تکليفي پيدا مي‌شود به همين جهت بايد گفت هر حقّي، دو روي دارد، روي ديگر آن، تکليف است که متعلّق به مَن عَلَيهِ الحَق است.
--------------------------------------------------
1. مبسوط در ترمينولوژي حقوق، 3: 1669.
2. بلغة الفقية1: 13، محقّق کمپاني، حاشيه کتاب مکاسب،1: 4.
3. همان: 14، همان: 4.
(40)
مَن عَلَيهِ الحَق نيز ممکن است فرد حقيقي يا گروهي از افراد و يا يک شخص حقوقي باشد.[1]
به هر حال حق و تکليف ملازم يکديگرند و با هم جعل مي‌شوند، تنها خداوند است که نسبت به انسان‌هاحقوقي دارد، بدون آن‌که هيچ تکليفي براي او وجود داشته باشد، با اين حال واجباتي براي خودش قرار داده است.
زيباترين بيان در اين باره، سخن حضرت علي(عليه السلام) است که فرمودند: خداوند سبحان براي من به خاطر آن‌که زمامدار شده ام حقّي بر شما قرار داده و همانگونه که مرا بر شما حقّي است، شما را نيز بر من حقّي است ... هيچ حقّي براي کسي منظور نمي‌شود، مگر آن‌که وظيفه‌اي بر عهده‌ي او گذارده مي‌شود و هيچ تکليفي براي کسي در نظر گرفته نمي‌شود، جز آن‌که براي او نيز حقّي مطرح خواهد بود. اگر براي کسي حقّي باشد بدون هيچ‌گونه تکليفي، او تنها خداوند متعال است».[2]
و نيز آن حضرت مي‌فرمايد: «إنَّ لِلوَلَدِ عَلَي الْوَالِد حَقّاً وَ اِنَّ لِلوَالِدِ عَلَي الوَلَدِ حَقّاً فََحَقُّ الَوَالِدِ عَلَي الوَلَدِ أَن يُطِيعَهُ فِي کُلَِّ شَيءٍ، اِلاّ فِي مَعصِيَةِ اللهِ سُبحانَهُ وَ حَقُّ الوَلَدِ عَلَي الوَالِدِ اَن يُحَسَّنَ اسمَهُ، وَ يُحَسَّنَ اَدَبَهُ، وَ يُعَلَِّمَهُ القُرآنَ».[3]
فرزند را بر پدر حقّي است و پدر را بر فرزند حقّي، حق پدر بر فرزند آنست که فرزند در هر چيزـ جز نافرماني خداي سبحان ـ او را فرمان برد و حق فرزند بر پدر آنست که نام او را نيکو نهد و او را به نيکي ادب نمايد و قرآن را به او تعليم دهد.
4. مراحل حق
براي هر حقّي، دو مرحله مي‌توان تصوّر کرد:
مرحله اوّل: مرحله اعتبار حق براي افراد، يعني دارا شدن و برخورداري از حق که در اصطلاح به آن «اهليت» تمتّع گفته مي‌شود. در اين مرحله هر انساني در چهارچوب ويژگي‌هاي يک نظام حقوقي مي‌تواند صاحب حق شود و هيچ کس حتّي خود انسان
--------------------------------------------------
1. مصطفي دانش پژوه ـ قدرت الله خسرو شاهي، فلسفه حقوق، 22ـ23.
2. صبحي صالح، نهج البلاغة، خطبه 216: 333ـ332.
3. همان، حکمت399: 546.
(41)
نمي‌تواند چنين اهليتي را از خود سلب نمايد، اهليت تمتّع ملاک شخصيت حقوقي مي‌باشد. اين مرحله، از زمان تولّد طفل (بلکه از دوران جنيني) شروع و در تمام عمر ادامه دارد و با فوت او خاتمه پيدا مي‌کند.
بنابراين شخصيت حقوقي لازمه‌ي وجود حيات انساني است، بدين جهت تمام افراد حتّي کودکان و مجانين، آن را دارا مي‌باشند.
در ماده «956» قانون مدني آمده است: «اهليت براي دارا بودن حقوق، با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مي‌شود. »
مرحله دوّم: مرحله‌ي اجراي حق و استيفاي آنست که به آن «اهليت استيفا» گفته مي‌شود. اين چنين نيست که هر کسي که داراي حق تمتّع است، داراي حق استيفا نيز باشد و بتواند حق خود را اعمال و اجراء نمايد، زيرا اجراي حق و استيفاي آن مستقيماً و بلاواسطه منوط به استعداد طبيعي، جسمي و روحي است.
در اين مرحله براي اين‌که شخص بتواند حقوق خود را استيفا نمايد شرايطي لازم است و اين شرايط براي اين است که شخص بتواند حق را در راستاي منافع خويش به‌کار گيرد، يعني به‌قوّه درک و تميز دست يافته باشد و براي اين امر بايد عاقل، بالغ و رشيد باشد.[1] بنابراين کودک(صغير) شرايط استيفاي حق خود را ندارد و وليّ او حقوق وي را استيفا مي‌نمايد.
5. اقسام حق
حق به اعتبار متعلّق خود داراي اقسامي متفاوت است، مانند حق الله و حق مردم. مهم‌ترين تقسيم بندي حق مردم، تقسيم آن به حقوق مالي و غير مالي است.
حق غير مالي: امتيازي که هدف از آن رفع نيازمندي‌هاي عاطفي و اخلاقي انسان است. موضوع اين حق روابط غير مالي اشخاص است و ارزش داد و ستد ندارد و به طور مستقيم قابل ارزيابي مالي نيست. مانند حق زوجيت، حق ولايت، حق حضانت و حق تعليم و تربيت. حقوق کودک که در اين کتاب از آن‌ها بحث مي‌شود اغلب از اين قسم مي‌باشد.
--------------------------------------------------
1. سيد حسن امامي، حقوق مدني 4: 151ـ153، مجيد وزيري، حقوق متقابل کودک و ولي در اسلام: 14 ـ 15.
(42)
البتّه ممکن است بر حقوق غير مالي آثار مالي نيز مترتّب گردد؛ مانند اين‌که حق زوجيت موجب مطالبه‌ي نفقه مي‌شود يا حق قصاص که قابل تبديل به ديه و مال است.
حق مالي: امتيازي است که در هر نظام حقوقي به منظور تأمين نياز‌هاي مالي شخص به آن‌ها داده مي‌شود. اين دسته از حقوق بر خلاف گروه اوّل قابل مبادله و تقويم به پول است، مانند: حق ملکيت، حق منفعت، حق شفعه و مانند اين‌ها.
به اعتبار ديگري حق ممکن است از طبيعت شيئ سرچشمه گرفته باشد، مانند: حق حيات و نيز ممکن است مقتضاي اخلاق يا بناي عرفي و عقلا و يا حکم شرع و قانون داخلي و بين‌المللي و يا امور ديگر باشد. و به همين اعتبار است که حقوق را به اين امور منسوب مي‌کنند و مي‌گويند: حق طبيعي، اخلاقي، عرفي، شرعي، داخلي و بين‌المللي.
هم‌چنين حق به اعتبار دايره‌ي وسعت آن به مطلق و نسبي، و به اعتبار زمان پيدايش آن به منجّز و معلّق، و به اعتبار مدّت بقا، به موقّت و دائم، و به اعتبار زمان اجرا، به حال و مؤجّل، و به اعتبار قابليّت زمان، به ثابت و متزلزل تقسيم مي‌شود.[1]
ج: مفهوم تکليف و شرايط آن
تکليف در لغت عرب از مادة کُلفَت گرفته شده که به معني سختي و مشقّت است[2]، امر به چيزي که در آن مشقت و سختي است تکليف مي‌نامند[3] و آمر را مکلّف (با کسر لام) و کسي که موظّف به انجام امر مي‌گردد را مکلَّف (با فتح لام) گويند.
تکليف را به‌دو قسم تقسيم نموده‌اند:
اوّل ـ تکليف پسنديده يا ممدوح
مقصود از آن تکليفي است که داراي مصلحت باشد به گونه‌اي که بدون انجام آن تحقق نيابد, تکاليفي که خداوند متعال به پيامبر و امام(عليهما السلام) مي‌نمايد از اين قسم مي‌باشد.
--------------------------------------------------
1. مبسوط در ترمينولوژي حقوق 3: 1670 و بعد ازآن حقوق متقابل کودک و ولي در اسلام: 12 ـ 13و19.
2. مصباح المنير: 537.
3. مجمع البحرين 5: 115, لسان العرب12: 141.
(43)
دوّم ـ تکليف ناپسند يا مذموم
مقصود از آن اوامري است که با سختي و مشقّت انجام مي‌پذيرد، بدون آن‌که در آن مصلحتي وجود داشته باشد.[1]
به اعتبار ديگري تکليف را به شرعي (مانند تکاليف خداوند بر بندگان خود) و عرفي (مانند تکليف معلّم بر شاگرد) تقسيم نموده‌اند.[2]
در اصطلاح فرهنگ دين, تکليف به فرمان الهي اطلاق مي‌شود. مرحوم لاهيجي مي‌گويد: «تکليف خطاب الهي را گويند که متعلق به افعال بندگان است از جهت اتّصاف به حسن و قبح بر سبيل اقتضا يا بر سبيل تخيير و مراد از اقتضا طلب است و طلب يا متعلق است به فعل و يا ترک و بر همين اساس اوامر الهي در مورد افعال انسان را به پنج قسم تقسيم نموده‌اند: وجوب, حرمت, ندب, کراهت و اباحه».[3]
شروط عامه تکليف و يا به بيان ديگر «شرايط تعلّق حکم تکليفي» عبارت است از: عقل, بلوغ, قدرت و اختيار[4] در مباحث بعدي در اين‌باره بيش‌تر توضيح خواهيم داد.
د: مفهوم و معناي حکم
حکم، معاني و مفاهيم مختلفي دارد که در حوزه «حقوق» دست‌کم در دو معني کاربرد بيشتري پيدا مي‌کند:
1ـ حکم به معناي فرمان و دستور دادن و نيز بر خود فرمان و دستور، (معناي مصدري و اسم مصدري) اطلاق شده است؛ مثل (إِنِ الحُکمُ إِلاَّ لِلَّهِ).[5] هيچ فرمان و دستوري نيست مگر از سوي خدا.
--------------------------------------------------
1. بنگريد مفردات الفاظ قرآن: 721 ـ 722.
2. رسالة المکلّف و التکليف: 13.
3. گوهر مراد 7 ـ 347.
4. بنگريد جواهر الکلام6: 460, تقريرات اصول محقق ناييني 3: 15 ـ 16.
5. سوره يوسف، 12: 40.
(44)
2ـ حکم به معناي قضا و دادرسي، چنان‌که قرآن مي‌فرمايد: (إِنَّآ أنزَلنَآ إِلَيکَ الکِتَابَ بِالحَقِّ لِتَحکُمَ بَينَ النَّاسِ بِمَآ أرَئکَ اللهُ)[1]. ما اين کتاب را به حق بر تو نازل کرديم تا در بين مردم به موجب آن‌چه خدا به تو آموخته داوري کني.
حکم به معناي اوّل اعم از حق است. زيرا مفهومي است نفسي نه اضافي. يعني در آن «مَن لَهُ الحُکم، وَ مَن عَلَيهِ الحُکم» مطرح نيست، ولي در حقّ، چنين اضافه و نسبتي وجود دارد.
امّا حکم به معناي دوّم بخشي از حقوق به شمار مي‌رود و بر حقوق قضايي انطباق دارد، در نتيجه حکم به معني اوّل وسيع‌تر از حقوق است، ولي حکم به معني دوّم زير مجموعه‌ي حقوق خواهد بود که در اين صورت محکوم له و محکوم عليه نيز در آن راه پيدا مي‌کند.
هـ: اقسام حکم
حکم اقسام مختلفي دارد، مهم‌ترين تقسيم بندي آن که در حقوق کودک بيش‌تر از ديگر اقسام حکم، کاربرد دارد، تقسيم آن به احکام تکليفي و وضعي است:
1. حکم تکليفي
بسياري از فقها[2] در تبيين معني حکم تکليفي و وضعي فرموده‌اند: حکم تکليفي خطاب شارع است که به افعال مکلّفين به نحو اقتضا و يا تخيير تعلّق مي‌گيرد.
مقصود از اقتضا، طلب و درخواست انجام و يا ترک فعل است و مقصود از تخيير اموري است که انجام و ترک آن يکسان است و مکلّف اجازه دارد آن را انجام دهد و يا ترک نمايد که در اصطلاح آن را مباح مي‌نامند.
به تعبيري ديگر، حکم تکليفي چنان‌که از نام آن معلوم است عبارت از الزام به انجام فعل و يا ترک آن مي‌باشد، که ايجاد تکليف مثبت و يا منفي را براي افراد در پي خواهد داشت.
حکم تکليفي مثبت مانند آن‌چه در ماده 1178 قانون مدني آمده است: «ابوين مکلّف هستند که در حدود توانايي خود به تربيت اطفال خويش بر حسب مقتضي اقدام کنند و نبايد آن‌ها را مهمل بگذارند».
--------------------------------------------------
1. سوره نساء4: 105.
2. القواعد والفوائد1: 39، التمهيد القواعد: 29، هداية المسترشدين1: 55، بدايع الافکار: 7، الدّروس في علم الاصول1: 162.
(45)
حکم تکليفي منفي مانند حکم مذکور در ماده276 قانون مدني که مي‌گويد: «مديون نمي‌تواند مالي را که از طرف حاکم ممنوع از تصرف در آن شده است در مقام وفاي به عهد، تأديه نمايد».[1]
و مثل اين‌که مرد نبايد با قصد ريبه به زن نامحرم نظر نمايد.
2. حکم وضعي
حکم وضعي به اين معني است که شارع دو امر از اموري که به مکلفين تعلّق دارد را به يکديگر ربط دهد به گونه‌اي که يکي از آن‌ها در ديگري تأثير گذارد.
به تعبيري دقيق‌تر، بر طبق نظريه‌اي که معتقد است شارع تمام يا برخي از احکام وضعي را جعل نموده است، در عين حال در بردارنده بعث و زجر نيست و اوّلاً و بالذّات به افعال مکلّفين تعلّق نمي‌گيرد، هر چند به اعتبار اين که تابع احکام تکليفي است به صورت تأسيسي يا امضايي به افعال مکلّفين تعلّق مي‌گيرد.[2]
ولي در احکام تکليفي انجام يا ترک فعل از مکلّف مورد نظر است.
3. اقسام حکم تکليفي و وضعي
احکام تکليفي منحصر در پنج حکم است که در چهار عدد از آن‌ها در خواست انجام يا ترک فعل شده است و آن‌ها عبارتند از: وجوب، حرمت، استحباب، کراهت، و در يکي از آن‌ها مکلّف مخير بين انجام فعل يا ترک آن است و آن را اباحه مي‌نامند. حکم وضعي داراي اقسام بسياري است.
بعضي از فقها فرموده‌اند: «هر حکمي که از طرف شارع صادر شده غير از پنج حکم تکليفي، حکم وضعي است».[3]
مهم‌ترين اقسام حکم وضعي عبارت است از: شرطيت، سببيت، مانعيت، عليت، ملکيت، زوجيت، بطلان و فساد.[4]
--------------------------------------------------
1. مباني عروة الوثقي، کتاب النکاح1: 90. موسوعة الاحکام الاطفال وادلّتها2: 130.
2. الفوائد الاصول 4: 384.
3. موسوعة الامام الخويي(مصباح الاصول)48: 93.
4. فوائد الاصول 4: 384، اجود التقريرات 4: 77 وبعد از آن.
(46)
و: افتراق حق با حکم
از ديدگاه فقهي مهم‌ترين تفاوت بين حق و حکم، غير قابل اسقاط بودن حکم و عدم امکان توافق بر خلاف آن است، زيرا اختيار حکم به دست حاکم است و محکوم عليه در اين‌باره اختياري ندارد. در حالي‌که حق در بسياري از موارد قابل اسقاط است و مي‌توان از آن صرف نظر کرد و يا به ديگري واگذار کرد، البتّه حقوق غير مالي قابل واگذاري به غير نمي‌باشد. بعضي از اين حقوق به سبب مخصوص قابل زوال است، مانند حق زوجيت که به وسيله‌ي فسخ نکاح و طلاق منحل مي‌گردد، و بعضي ديگر از حقوق، دائمي، غير قابل انتقال به غير و زوال‌ناپذير است؛ مانند بنوّت که به هيچ وجه پدر و مادر نمي‌توانند نسبت مزبور را از خود سلب نمايند.[1] چنانچه فرزند نيز نمي‌تواند نسبت بين خود و پدر و مادرش را از خود سلب نمايد.
4. تعلّق برخي از احکام وضعي به کودک
افعالي که از انسان صادر مي‌گردد، از جهت ترتّب آثار شرعيه بر آن‌ها، به دو قسم تقسيم مي‌شود:
قسم اوّل: افعالي است که اگر با قصد عمد و اختيار صادر گردد، آثار شرعي در پي خواهد داشت، مانند اين‌که شرط است انشاء عقد معامله با قصد صورت پذيرد، در غير اين صورت معامله صحيح نيست. فقيهان بر اين باورند که صدور اين قسم از افعال، از کودک آثار شرعي در پي نخواهد داشت[2]. بنابراين معامله‌ي کودک مشروعيت ندارد، زيرا قصد او به منزله‌ي عدم قصد است.
قسم دوّم: افعالي است که داراي اثر شرعي است و متعلّق احکام وضعي قرار مي‌گيرد بدون اين‌که مشروط به قصد و اختيار باشد. مانند برخورد نجاست با بدن، که با وقوع آن حکم وضعي نجاست ثابت مي‌گردد، هر چند انسان بي‌توجّه باشد. و نيز اتلاف مال ديگري که موجب حکم به ضمان مي‌گردد، اگرچه اتلاف کننده غافل باشد.
--------------------------------------------------
1. حقوق متقابل کودک و ولي در اسلام: 18ـ19.
2. در آينده خواهيم گفت، اين مدّعا کليت ندارد، زيرا وصيت کودک ده ساله صحيح است و جايز است اموال خود را وقف نمايد و يا صدقه بدهد يا اين‌که ترتّب آثار شرعي بر اين‌گونه افعال مشروط به قصد و اختيار است.
(47)
بر خلاف قسم اوّل، فقها معتقدند کودک مشمول اين قسم از احکام وضعي قرار مي‌گيرد، ولي به دليل اين‌که شرايط تکليف ندارد تا زماني که بالغ نشده ملزم به انجام احکام وضعي نيست، و در مورد اتلاف مال ديگران، ولي کودک بايد پاسخگوي ضمان وي باشد.
بنابراين کودک و بالغ در احکام وضعيه‌اي که بر اين قسم از افعال مترتّب مي‌گردد، مشترکند و فرقي بين آن‌ها نيست، و آن‌چه در کلمات فقها[1] آمده است مبني بر اين‌که احکام وضعيه اختصاص به بالغين ندارد، در اين‌باره قاعده‌ي فقهيه‌اي تأسيس نموده‌اند با اين مضمون: «در تعلّق احکام وضعيه به افراد، بلوغ شرط نيست» که مقصود قسم دوّم از افعال مي‌باشد.
آيةالله فاضل لنکراني در اين‌باره مي‌نويسد: «مقصود از احکام وضعيه‌اي که براي غير بالغين ثابت است، احکامي است که در ترتّب احکام شرعي بر آن‌ها قصد و التفات معتبر نيست، مانند اتلاف مال غير، حيازت مباحات و غصب و امّا افعالي که در آن‌ها قصد و عمد معتبر است، مانند: انشاي عقد در باب معاملات و عقود و ايقاعات، مثل بيع و شراء، عتق و طلاق، از کودک صحيح نيست و مشمول چنين احکامي قرار نمي‌گيرد».[2]
در ماده 328 قانون مدني نيز به اين معني اشاره شده است که: «هر کس مال غير را تلف کند، ضامن است و بايد مثل يا قيمت آن را بدهد، اعم از اين‌که از روي عمد تلف کرده باشد يا بدون عمد و اعمّ از اين‌که عين باشد يا منفعت».
اطلاق اين مادّه، کودک را شامل مي‌شود. هم‌چنين مادّه 1216 قانون مزبور مقرّر مي‌دارد که: «هرگاه صغير يا مجنون يا غير رشيد باعث ضرر شود، ضامن است».
در ذيل ماده50 از قانون مجازات اسلامي نيز آمده است: «در مورد اتلاف مال اشخاص، طفل ضامن است و اداء آن از مال طفل به عهده‌ي وليّ طفل مي‌باشد».
--------------------------------------------------
1. القواعد و الفوائد2: 71، منية الطالب1: 36، محقّق بجنوردي، القواعد الفقهية4: 173، المکاسب: 114، العناوين2: 600.
2. القواعد الفقهية: 338.
(48)
5. ادلّه فقهي اين نظريه
فقيهان براي اثبات اين مدّعا که کودک مشمول برخي از احکام وضعي مي‌گردد، علاوه بر اجماع[1] و سيره‌ي متشرّعه، بلکه عقلا[2] که در اين‌باره وجود دارد، به چند دسته از روايات استناد نموده‌اند که مهم‌ترين آن‌ها عبارتند از:
1ـ رواياتي که در باب ضمان وارد شده است. مانند آن‌که، زراره مي‌گويد از امام صادق(عليه السلام) سؤال نمودم: مردي در زميني که مالک نيست گودالي حفر کرده است، شخصي از آن محلّ مي‌گذرد و در گودال مي‌افتد؟ حضرت فرمود: شخصي که گودال را حفر کرده ضامن است. زيرا هر کس در غير ملک خود مبادرت به حفر گودال کند و ديگري در آن بيفتد و متضرّر گردد ضامن است. «کُلَّ مَن حَفَرَ في غَيرِ مِلکِهِ کَانَ عَلَيهِ الضَّمَانُ».[3]
در روايت ديگري امام صادق(عليه السلام) مي‌فرمايد: هر کس در راه عبور مسلمين به هر صورتي به آن‌ها ضرر برساند، ضامن است. «مَن أَضَرَّ بِشَيءٍ مِن طَرِيقِ المَسلِمين فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ».[4]
هم‌چنين در روايت معروفي که از پيامبر اکرم(صلي الله عليه وآله) نقل شده، آمده است: «عَلَي اليَدِ مَا أَخَذَت حَتَّي تُؤَدِيه».[5] ضمانت هر مال تا زماني که به مالک آن برگردانده نشده است، به عهده‌ي متصرّفي است که آن را در اختيار دارد.
در مفاد اين حديث ميان فقيهان اختلاف نظر وجود دارد که آيا مقصود از آن وضع حکم تکليفي است و شارع خواسته است بدين وسيله مکافات استيلاي بر مال ديگري و وجوب حفظ و ردّ آن را به مالک گوشزد کند[6] و يا غرض اين بوده که ضمان و غرامت چنين مالي برعهده‌ي صاحب يد گذارده و او را مسئول شناخته[7] شود؟
--------------------------------------------------
1. محقّق بجنوردي، القواعد الفقهية 4: 173 ـ 174.
2. همان: 74.
3. وسائل الشيعة29: 241، باب 8، من ابواب الضمان، ح1.
4. همان، ح 2.
5. الخلاف 3: 409، مستدرک الوسائل 17: 88، باب1، من ابواب الغصب، ح4.
6. ميرزا حبيب الله رشتي، کتاب الغصب: 11.
7. العناوين 2: 285.
(49)
ظاهر و سياق عبارت همانگونه که شهرت يافته است، مؤيد معني دوّم است.[1] و فقيهان از مفاد آن قاعده‌ي فقهي با نام «قاعده‌ي يد» استخراج نموده‌اند و اجمال آن به اين معني است: «هرکس بر مال ديگري تسلّط يابد ضامن تلف و نقص آن است. »
به هر صورت اطلاق روايات ذکر شده و نيز عموم تعليل که در آن‌ها ديده مي‌شود به طور قطع شامل کودک نيز مي‌گردد.
يکي از علماي معاصر در اين‌باره مي‌گويد: «اگر کودک مال ديگري را از بين ببرد، به طور قطع ضامن است ولي تا زماني که بالغ نشده ملزم به اداي آن نيست، بعد از بلوغ بر وي واجب است آن را ادا نمايد. زيرا در آن هنگام اتلاف کننده‌ي مال غير، بر او صادق است».[2]
2ـ رواياتي که در باب حيازت و احياي موات وارد شده است. مثل آن‌که در روايت صحيح، امام باقر و صادق(عليهما السلام) از پيامبر اکرم(صلي الله عليه وآله) نقل نموده‌اند که فرموده است: «مَن اَحيَا اَرضَأً مَوَاتَأً فَهِي لَهُ».[3] هر کس زمين مواتي را احيا نمايد، مالک آن مي‌شود.
و نيز در روايت معتبر ديگري، امام صادق(عليه السلام) از رسول اکرم(صلي الله عليه وآله) نقل مي‌کند که فرموده است: «مَن غَرَسَ شَجَراً