(35)
فصل اوّل
کليات
(تبيين واژه‌هاي کليدي در احکام و حقوق کودک)
(37)
گفتار اوّل: حق، حقوق، تکليف، حکم
الف: معناي حقوق
واژه «حقوق» معاني گوناگوني دارد، ولي چند معني آن بيش‌تر مورد گفتگو است:
1ـ حقوق به معناي مجموعه‌ي مقرّرات حاکم بر روابط اجتماعي. به تعبيري ديگر، مجموعه‌ي بايدها و نبايدهايي که اعضاي يک جامعه ملزم به رعايت آنها مي‌باشند و دولت ضمانت اجراي آنها را بر عهده دارد.
2ـ حقوق به معناي علم حقوق: مقصود از حقوق در اين مفهوم، دانشي است که به تحليل قواعد حقوقي و سير تحوّل آنها مي‌پردازد.
3ـ حقوق، جمع حق: در هر نظام حقوقي براي تأمين سعادت اجتماعي و فردي انسان و جلوگيري از هرگونه تجاوز و تعارض، امتيازها و قدرت‌هاي قانوني مشخصي اعتبار مي‌شود که به هر يک از آنها اصطلاحاً «حق» مي‌گويند و مجموع آنها را حقوق مي‌نامند.
حقوق به اين معنا، مجموعه‌اي از امتيازات فردي يا گروهي شناخته شده در جامعه است که ناشي از قوانين و مقرّرات حاکم بر آن مي‌باشد و قراردادي و وضعي است .[1]
--------------------------------------------------
1. ر.ک: دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي, مقدمه عمومي علم حقوق: 12 ـ 13؛ مصطفي دانش پژوه, قدرت‌الله خسروشاهي, فلسفه حقوق: 16 ـ 17؛ محمدعلي آقايي, اصطلاحات حقوقي: 14.
(38)
بنابراين حق حيات، حق مالکيت، حق زوجيت، حق والدين، حق کودک و مانند اين‌ها به اعتبار معني اخير است. مقصود از حقوق (که به عنوان اسم اين کتاب انتخاب گرديده و از آنها بحث خواهد شد) معني اخير مي‌باشد.
ب: معناي حق
1. حق در لغت
کلمه‌ي حق در لغت، در مفاهيم مختلفي به کار رفته، مانند ضدّ باطل، ثابت[1]، يقين[2]، واجب. در قرآن کريم مي‌خوانيم: (لَقَد حَقَّ القَولُ عَلَي أَکثَرِهِم)[3] يعني بر اکثر آنها ثابت و واجب شد (عذاب)، زيرا از کساني مي‌باشند که ازحالشان پيداست در حال کفر مي‌ميرند.
در عبارات بعضي از محققين آمده است، معناي اصلي حق، موافقت و مطابقت است؛ بر کسي که چيزي را به مقتضاي حکمت ايجاد مي‌نمايد و نيز فعلي که بر طبق حکمت و مصلحت از فاعل صادر مي‌شود، حق اطلاق مي‌گردد. به همين اعتبار خداوند حق است، زيرا خالقيت او و افعالش به مقتضاي حکمت است و نيز بر اعتقاد مطابق با واقع وحقيقت، و کردار و گفتاري که به حسب آن‌چه لازم است، صادر و بيان شده، حق اطلاق مي‌شود.[4]
به نظر مي‌رسد هر چند کلمه‌ي حق در مفاهيم مختلفي استعمال شده است، ولي مي‌توان در تمام اين کاربردها نوعي ثبات و تحقّق را در نظر گرفت، بنابراين معني اصلي حق، ثبات و تحقّق است.
2. حق در اصطلاح
حق در اصطلاح فقها و حقوق‌دانان به نوعي اختيار و توان و سلطه تفسير گرديده است.[5] در غالب تعريف‌هايي که از حق مي‌شود قبل از هر چيز بر اين عنصر اصلي تکيه شده است.
--------------------------------------------------
1. لسان العرب1: 122، النهاية في غريب الحديث والاثر1: 413.
2. معجم الوسيط: 187.
3. سوره يس 36: 7.
4. مفردات راغب: 246.
5. حق و تکليف: 24.
(39)
يکي از صاحب‌نظران حقوقي در اين‌باره مي‌نويسد: «حقّ در اصطلاح عبارت است از توانايي که شخص بر چيزي و يا بر کسي داشته باشد».[1]
و نيز گفته‌اند: حق، سلطه و توانايي است که براي صاحب حق، بر غير خودش جعل و اعتبار گرديده و متعلّق آن ممکن است مال باشد و يا غير مال، مانند عين مستأجره، زيرا با عقد اجاره براي مستأجر توانايي و سلطه بر موجر در مال معيّن (مال الاجارة) جعل و اعتبار مي‌گردد.[2]
برخي ديگر حق را مرتبه‌ي ضعيفي از ملک دانسته‌اند.[3]
3. ارکان حق و رابطه‌ي آن با تکليف
هر حقّي داراي سه رکن است:
الف ـ کسي که حق براي اوست (مَن َلهُ الحَق).
ب ـ کسي که حق بر اوست (مَن عَلَيهِ الحَق).
ج ـ آن‌چه متعلّق حق قرار مي‌گيرد(موضوع حق).
حق همواره در راستاي منافع افرادي است که براي آنها به رسميت شناخته شده و صاحب حق مي‌باشند. دارنده‌ي حق ممکن است يک فرد يا گروهي از افراد و يا حتّي همه‌ي افراد جامعه باشند، چنانچه ممکن است شخص حقوقي باشد، مانند حقوقي که براي امام و حاکم وجود دارد.
از سوي ديگر به رسميت شناختن هر حقّي در جامعه براي افراد، آنها را در موقعيت ممتازي نسبت به ديگران قرار ميدهد، به گونه‌اي که ديگران بايد آن حق را رعايت نمايند و مانع استيفاي آن از طرف صاحبان حق نشوند. بنابراين با به رسميت شناختن هر حقّي تکليفي پيدا مي‌شود به همين جهت بايد گفت هر حقّي، دو روي دارد، روي ديگر آن، تکليف است که متعلّق به مَن عَلَيهِ الحَق است.
--------------------------------------------------
1. مبسوط در ترمينولوژي حقوق، 3: 1669.
2. بلغة الفقية1: 13، محقّق کمپاني، حاشيه کتاب مکاسب،1: 4.
3. همان: 14، همان: 4.
(40)
مَن عَلَيهِ الحَق نيز ممکن است فرد حقيقي يا گروهي از افراد و يا يک شخص حقوقي باشد.[1]
به هر حال حق و تکليف ملازم يکديگرند و با هم جعل مي‌شوند، تنها خداوند است که نسبت به انسان‌هاحقوقي دارد، بدون آن‌که هيچ تکليفي براي او وجود داشته باشد، با اين حال واجباتي براي خودش قرار داده است.
زيباترين بيان در اين باره، سخن حضرت علي(عليه السلام) است که فرمودند: خداوند سبحان براي من به خاطر آن‌که زمامدار شده ام حقّي بر شما قرار داده و همانگونه که مرا بر شما حقّي است، شما را نيز بر من حقّي است ... هيچ حقّي براي کسي منظور نمي‌شود، مگر آن‌که وظيفه‌اي بر عهده‌ي او گذارده مي‌شود و هيچ تکليفي براي کسي در نظر گرفته نمي‌شود، جز آن‌که براي او نيز حقّي مطرح خواهد بود. اگر براي کسي حقّي باشد بدون هيچ‌گونه تکليفي، او تنها خداوند متعال است».[2]
و نيز آن حضرت مي‌فرمايد: «إنَّ لِلوَلَدِ عَلَي الْوَالِد حَقّاً وَ اِنَّ لِلوَالِدِ عَلَي الوَلَدِ حَقّاً فََحَقُّ الَوَالِدِ عَلَي الوَلَدِ أَن يُطِيعَهُ فِي کُلَِّ شَيءٍ، اِلاّ فِي مَعصِيَةِ اللهِ سُبحانَهُ وَ حَقُّ الوَلَدِ عَلَي الوَالِدِ اَن يُحَسَّنَ اسمَهُ، وَ يُحَسَّنَ اَدَبَهُ، وَ يُعَلَِّمَهُ القُرآنَ».[3]
فرزند را بر پدر حقّي است و پدر را بر فرزند حقّي، حق پدر بر فرزند آنست که فرزند در هر چيزـ جز نافرماني خداي سبحان ـ او را فرمان برد و حق فرزند بر پدر آنست که نام او را نيکو نهد و او را به نيکي ادب نمايد و قرآن را به او تعليم دهد.
4. مراحل حق
براي هر حقّي، دو مرحله مي‌توان تصوّر کرد:
مرحله اوّل: مرحله اعتبار حق براي افراد، يعني دارا شدن و برخورداري از حق که در اصطلاح به آن «اهليت» تمتّع گفته مي‌شود. در اين مرحله هر انساني در چهارچوب ويژگي‌هاي يک نظام حقوقي مي‌تواند صاحب حق شود و هيچ کس حتّي خود انسان
--------------------------------------------------
1. مصطفي دانش پژوه ـ قدرت الله خسرو شاهي، فلسفه حقوق، 22ـ23.
2. صبحي صالح، نهج البلاغة، خطبه 216: 333ـ332.
3. همان، حکمت399: 546.
(41)
نمي‌تواند چنين اهليتي را از خود سلب نمايد، اهليت تمتّع ملاک شخصيت حقوقي مي‌باشد. اين مرحله، از زمان تولّد طفل (بلکه از دوران جنيني) شروع و در تمام عمر ادامه دارد و با فوت او خاتمه پيدا مي‌کند.
بنابراين شخصيت حقوقي لازمه‌ي وجود حيات انساني است، بدين جهت تمام افراد حتّي کودکان و مجانين، آن را دارا مي‌باشند.
در ماده «956» قانون مدني آمده است: «اهليت براي دارا بودن حقوق، با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مي‌شود. »
مرحله دوّم: مرحله‌ي اجراي حق و استيفاي آنست که به آن «اهليت استيفا» گفته مي‌شود. اين چنين نيست که هر کسي که داراي حق تمتّع است، داراي حق استيفا نيز باشد و بتواند حق خود را اعمال و اجراء نمايد، زيرا اجراي حق و استيفاي آن مستقيماً و بلاواسطه منوط به استعداد طبيعي، جسمي و روحي است.
در اين مرحله براي اين‌که شخص بتواند حقوق خود را استيفا نمايد شرايطي لازم است و اين شرايط براي اين است که شخص بتواند حق را در راستاي منافع خويش به‌کار گيرد، يعني به‌قوّه درک و تميز دست يافته باشد و براي اين امر بايد عاقل، بالغ و رشيد باشد.[1] بنابراين کودک(صغير) شرايط استيفاي حق خود را ندارد و وليّ او حقوق وي را استيفا مي‌نمايد.
5. اقسام حق
حق به اعتبار متعلّق خود داراي اقسامي متفاوت است، مانند حق الله و حق مردم. مهم‌ترين تقسيم بندي حق مردم، تقسيم آن به حقوق مالي و غير مالي است.
حق غير مالي: امتيازي که هدف از آن رفع نيازمندي‌هاي عاطفي و اخلاقي انسان است. موضوع اين حق روابط غير مالي اشخاص است و ارزش داد و ستد ندارد و به طور مستقيم قابل ارزيابي مالي نيست. مانند حق زوجيت، حق ولايت، حق حضانت و حق تعليم و تربيت. حقوق کودک که در اين کتاب از آنها بحث مي‌شود اغلب از اين قسم مي‌باشد.
--------------------------------------------------
1. سيد حسن امامي، حقوق مدني 4: 151ـ153، مجيد وزيري، حقوق متقابل کودک و ولي در اسلام: 14 ـ 15.
(42)
البتّه ممکن است بر حقوق غير مالي آثار مالي نيز مترتّب گردد؛ مانند اين‌که حق زوجيت موجب مطالبه‌ي نفقه مي‌شود يا حق قصاص که قابل تبديل به ديه و مال است.
حق مالي: امتيازي است که در هر نظام حقوقي به منظور تأمين نياز‌هاي مالي شخص به آنها داده مي‌شود. اين دسته از حقوق بر خلاف گروه اوّل قابل مبادله و تقويم به پول است، مانند: حق ملکيت، حق منفعت، حق شفعه و مانند اين‌ها.
به اعتبار ديگري حق ممکن است از طبيعت شيئ سرچشمه گرفته باشد، مانند: حق حيات و نيز ممکن است مقتضاي اخلاق يا بناي عرفي و عقلا و يا حکم شرع و قانون داخلي و بين‌المللي و يا امور ديگر باشد. و به همين اعتبار است که حقوق را به اين امور منسوب مي‌کنند و مي‌گويند: حق طبيعي، اخلاقي، عرفي، شرعي، داخلي و بين‌المللي.
هم‌چنين حق به اعتبار دايره‌ي وسعت آن به مطلق و نسبي، و به اعتبار زمان پيدايش آن به منجّز و معلّق، و به اعتبار مدّت بقا، به موقّت و دائم، و به اعتبار زمان اجرا، به حال و مؤجّل، و به اعتبار قابليّت زمان، به ثابت و متزلزل تقسيم مي‌شود.[1]
ج: مفهوم تکليف و شرايط آن
تکليف در لغت عرب از مادة کُلفَت گرفته شده که به معني سختي و مشقّت است[2]، امر به چيزي که در آن مشقت و سختي است تکليف مي‌نامند[3] و آمر را مکلّف (با کسر لام) و کسي که موظّف به انجام امر مي‌گردد را مکلَّف (با فتح لام) گويند.
تکليف را به‌دو قسم تقسيم نموده‌اند:
اوّل ـ تکليف پسنديده يا ممدوح
مقصود از آن تکليفي است که داراي مصلحت باشد به گونه‌اي که بدون انجام آن تحقق نيابد, تکاليفي که خداوند متعال به پيامبر و امام(عليهما السلام) مي‌نمايد از اين قسم مي‌باشد.
--------------------------------------------------
1. مبسوط در ترمينولوژي حقوق 3: 1670 و بعد ازآن حقوق متقابل کودک و ولي در اسلام: 12 ـ 13و19.
2. مصباح المنير: 537.
3. مجمع البحرين 5: 115, لسان العرب12: 141.
(43)
دوّم ـ تکليف ناپسند يا مذموم
مقصود از آن اوامري است که با سختي و مشقّت انجام مي‌پذيرد، بدون آن‌که در آن مصلحتي وجود داشته باشد.[1]
به اعتبار ديگري تکليف را به شرعي (مانند تکاليف خداوند بر بندگان خود) و عرفي (مانند تکليف معلّم بر شاگرد) تقسيم نموده‌اند.[2]
در اصطلاح فرهنگ دين, تکليف به فرمان الهي اطلاق مي‌شود. مرحوم لاهيجي مي‌گويد: «تکليف خطاب الهي را گويند که متعلق به افعال بندگان است از جهت اتّصاف به حسن و قبح بر سبيل اقتضا يا بر سبيل تخيير و مراد از اقتضا طلب است و طلب يا متعلق است به فعل و يا ترک و بر همين اساس اوامر الهي در مورد افعال انسان را به پنج قسم تقسيم نموده‌اند: وجوب, حرمت, ندب, کراهت و اباحه».[3]
شروط عامه تکليف و يا به بيان ديگر «شرايط تعلّق حکم تکليفي» عبارت است از: عقل, بلوغ, قدرت و اختيار[4] در مباحث بعدي در اين‌باره بيش‌تر توضيح خواهيم داد.
د: مفهوم و معناي حکم
حکم، معاني و مفاهيم مختلفي دارد که در حوزه «حقوق» دست‌کم در دو معني کاربرد بيشتري پيدا مي‌کند:
1ـ حکم به معناي فرمان و دستور دادن و نيز بر خود فرمان و دستور، (معناي مصدري و اسم مصدري) اطلاق شده است؛ مثل (إِنِ الحُکمُ إِلاَّ لِلَّهِ).[5] هيچ فرمان و دستوري نيست مگر از سوي خدا.
--------------------------------------------------
1. بنگريد مفردات الفاظ قرآن: 721 ـ 722.
2. رسالة المکلّف و التکليف: 13.
3. گوهر مراد 7 ـ 347.
4. بنگريد جواهر الکلام6: 460, تقريرات اصول محقق ناييني 3: 15 ـ 16.
5. سوره يوسف، 12: 40.
(44)
2ـ حکم به معناي قضا و دادرسي، چنان‌که قرآن مي‌فرمايد: (إِنَّآ أنزَلنَآ إِلَيکَ الکِتَابَ بِالحَقِّ لِتَحکُمَ بَينَ النَّاسِ بِمَآ أرَئکَ اللهُ)[1]. ما اين کتاب را به حق بر تو نازل کرديم تا در بين مردم به موجب آن‌چه خدا به تو آموخته داوري کني.
حکم به معناي اوّل اعم از حق است. زيرا مفهومي است نفسي نه اضافي. يعني در آن «مَن لَهُ الحُکم، وَ مَن عَلَيهِ الحُکم» مطرح نيست، ولي در حقّ، چنين اضافه و نسبتي وجود دارد.
امّا حکم به معناي دوّم بخشي از حقوق به شمار مي‌رود و بر حقوق قضايي انطباق دارد، در نتيجه حکم به معني اوّل وسيع‌تر از حقوق است، ولي حکم به معني دوّم زير مجموعه‌ي حقوق خواهد بود که در اين صورت محکوم له و محکوم عليه نيز در آن راه پيدا مي‌کند.
هـ: اقسام حکم
حکم اقسام مختلفي دارد، مهم‌ترين تقسيم بندي آن که در حقوق کودک بيش‌تر از ديگر اقسام حکم، کاربرد دارد، تقسيم آن به احکام تکليفي و وضعي است:
1. حکم تکليفي
بسياري از فقها[2] در تبيين معني حکم تکليفي و وضعي فرموده‌اند: حکم تکليفي خطاب شارع است که به افعال مکلّفين به نحو اقتضا و يا تخيير تعلّق مي‌گيرد.
مقصود از اقتضا، طلب و درخواست انجام و يا ترک فعل است و مقصود از تخيير اموري است که انجام و ترک آن يکسان است و مکلّف اجازه دارد آن را انجام دهد و يا ترک نمايد که در اصطلاح آن را مباح مي‌نامند.
به تعبيري ديگر، حکم تکليفي چنان‌که از نام آن معلوم است عبارت از الزام به انجام فعل و يا ترک آن مي‌باشد، که ايجاد تکليف مثبت و يا منفي را براي افراد در پي خواهد داشت.
حکم تکليفي مثبت مانند آن‌چه در ماده 1178 قانون مدني آمده است: «ابوين مکلّف هستند که در حدود توانايي خود به تربيت اطفال خويش بر حسب مقتضي اقدام کنند و نبايد آنها را مهمل بگذارند».
--------------------------------------------------
1. سوره نساء4: 105.
2. القواعد والفوائد1: 39، التمهيد القواعد: 29، هداية المسترشدين1: 55، بدايع الافکار: 7، الدّروس في علم الاصول1: 162.
(45)
حکم تکليفي منفي مانند حکم مذکور در ماده276 قانون مدني که مي‌گويد: «مديون نمي‌تواند مالي را که از طرف حاکم ممنوع از تصرف در آن شده است در مقام وفاي به عهد، تأديه نمايد».[1]
و مثل اين‌که مرد نبايد با قصد ريبه به زن نامحرم نظر نمايد.
2. حکم وضعي
حکم وضعي به اين معني است که شارع دو امر از اموري که به مکلفين تعلّق دارد را به يکديگر ربط دهد به گونه‌اي که يکي از آنها در ديگري تأثير گذارد.
به تعبيري دقيق‌تر، بر طبق نظريه‌اي که معتقد است شارع تمام يا برخي از احکام وضعي را جعل نموده است، در عين حال در بردارنده بعث و زجر نيست و اوّلاً و بالذّات به افعال مکلّفين تعلّق نمي‌گيرد، هر چند به اعتبار اين که تابع احکام تکليفي است به صورت تأسيسي يا امضايي به افعال مکلّفين تعلّق مي‌گيرد.[2]
ولي در احکام تکليفي انجام يا ترک فعل از مکلّف مورد نظر است.
3. اقسام حکم تکليفي و وضعي
احکام تکليفي منحصر در پنج حکم است که در چهار عدد از آنها در خواست انجام يا ترک فعل شده است و آنها عبارتند از: وجوب، حرمت، استحباب، کراهت، و در يکي از آنها مکلّف مخير بين انجام فعل يا ترک آن است و آن را اباحه مي‌نامند. حکم وضعي داراي اقسام بسياري است.
بعضي از فقها فرموده‌اند: «هر حکمي که از طرف شارع صادر شده غير از پنج حکم تکليفي، حکم وضعي است».[3]
مهم‌ترين اقسام حکم وضعي عبارت است از: شرطيت، سببيت، مانعيت، عليت، ملکيت، زوجيت، بطلان و فساد.[4]
--------------------------------------------------
1. مباني عروة الوثقي، کتاب النکاح1: 90. موسوعة الاحکام الاطفال وادلّتها2: 130.
2. الفوائد الاصول 4: 384.
3. موسوعة الامام الخويي(مصباح الاصول)48: 93.
4. فوائد الاصول 4: 384، اجود التقريرات 4: 77 وبعد از آن.
(46)
و: افتراق حق با حکم
از ديدگاه فقهي مهم‌ترين تفاوت بين حق و حکم، غير قابل اسقاط بودن حکم و عدم امکان توافق بر خلاف آن است، زيرا اختيار حکم به دست حاکم است و محکوم عليه در اين‌باره اختياري ندارد. در حالي‌که حق در بسياري از موارد قابل اسقاط است و مي‌توان از آن صرف نظر کرد و يا به ديگري واگذار کرد، البتّه حقوق غير مالي قابل واگذاري به غير نمي‌باشد. بعضي از اين حقوق به سبب مخصوص قابل زوال است، مانند حق زوجيت که به وسيله‌ي فسخ نکاح و طلاق منحل مي‌گردد، و بعضي ديگر از حقوق، دائمي، غير قابل انتقال به غير و زوال‌ناپذير است؛ مانند بنوّت که به هيچ وجه پدر و مادر نمي‌توانند نسبت مزبور را از خود سلب نمايند.[1] چنانچه فرزند نيز نمي‌تواند نسبت بين خود و پدر و مادرش را از خود سلب نمايد.
4. تعلّق برخي از احکام وضعي به کودک
افعالي که از انسان صادر مي‌گردد، از جهت ترتّب آثار شرعيه بر آنها، به دو قسم تقسيم مي‌شود:
قسم اوّل: افعالي است که اگر با قصد عمد و اختيار صادر گردد، آثار شرعي در پي خواهد داشت، مانند اين‌که شرط است انشاء عقد معامله با قصد صورت پذيرد، در غير اين صورت معامله صحيح نيست. فقيهان بر اين باورند که صدور اين قسم از افعال، از کودک آثار شرعي در پي نخواهد داشت[2]. بنابراين معامله‌ي کودک مشروعيت ندارد، زيرا قصد او به منزله‌ي عدم قصد است.
قسم دوّم: افعالي است که داراي اثر شرعي است و متعلّق احکام وضعي قرار مي‌گيرد بدون اين‌که مشروط به قصد و اختيار باشد. مانند برخورد نجاست با بدن، که با وقوع آن حکم وضعي نجاست ثابت مي‌گردد، هر چند انسان بي‌توجّه باشد. و نيز اتلاف مال ديگري که موجب حکم به ضمان مي‌گردد، اگرچه اتلاف کننده غافل باشد.
--------------------------------------------------
1. حقوق متقابل کودک و ولي در اسلام: 18ـ19.
2. در آينده خواهيم گفت، اين مدّعا کليت ندارد، زيرا وصيت کودک ده ساله صحيح است و جايز است اموال خود را وقف نمايد و يا صدقه بدهد يا اين‌که ترتّب آثار شرعي بر اين‌گونه افعال مشروط به قصد و اختيار است.
(47)
بر خلاف قسم اوّل، فقها معتقدند کودک مشمول اين قسم از احکام وضعي قرار مي‌گيرد، ولي به دليل اين‌که شرايط تکليف ندارد تا زماني که بالغ نشده ملزم به انجام احکام وضعي نيست، و در مورد اتلاف مال ديگران، ولي کودک بايد پاسخگوي ضمان وي باشد.
بنابراين کودک و بالغ در احکام وضعيه‌اي که بر اين قسم از افعال مترتّب مي‌گردد، مشترکند و فرقي بين آنها نيست، و آن‌چه در کلمات فقها[1] آمده است مبني بر اين‌که احکام وضعيه اختصاص به بالغين ندارد، در اين‌باره قاعده‌ي فقهيه‌اي تأسيس نموده‌اند با اين مضمون: «در تعلّق احکام وضعيه به افراد، بلوغ شرط نيست» که مقصود قسم دوّم از افعال مي‌باشد.
آيةالله فاضل لنکراني در اين‌باره مي‌نويسد: «مقصود از احکام وضعيه‌اي که براي غير بالغين ثابت است، احکامي است که در ترتّب احکام شرعي بر آنها قصد و التفات معتبر نيست، مانند اتلاف مال غير، حيازت مباحات و غصب و امّا افعالي که در آنها قصد و عمد معتبر است، مانند: انشاي عقد در باب معاملات و عقود و ايقاعات، مثل بيع و شراء، عتق و طلاق، از کودک صحيح نيست و مشمول چنين احکامي قرار نمي‌گيرد».[2]
در ماده 328 قانون مدني نيز به اين معني اشاره شده است که: «هر کس مال غير را تلف کند، ضامن است و بايد مثل يا قيمت آن را بدهد، اعم از اين‌که از روي عمد تلف کرده باشد يا بدون عمد و اعمّ از اين‌که عين باشد يا منفعت».
اطلاق اين مادّه، کودک را شامل مي‌شود. هم‌چنين مادّه 1216 قانون مزبور مقرّر مي‌دارد که: «هرگاه صغير يا مجنون يا غير رشيد باعث ضرر شود، ضامن است».
در ذيل ماده50 از قانون مجازات اسلامي نيز آمده است: «در مورد اتلاف مال اشخاص، طفل ضامن است و اداء آن از مال طفل به عهده‌ي وليّ طفل مي‌باشد».
--------------------------------------------------
1. القواعد و الفوائد2: 71، منية الطالب1: 36، محقّق بجنوردي، القواعد الفقهية4: 173، المکاسب: 114، العناوين2: 600.
2. القواعد الفقهية: 338.
(48)
5. ادلّه فقهي اين نظريه
فقيهان براي اثبات اين مدّعا که کودک مشمول برخي از احکام وضعي مي‌گردد، علاوه بر اجماع[1] و سيره‌ي متشرّعه، بلکه عقلا[2] که در اين‌باره وجود دارد، به چند دسته از روايات استناد نموده‌اند که مهم‌ترين آنها عبارتند از:
1ـ رواياتي که در باب ضمان وارد شده است. مانند آن‌که، زراره مي‌گويد از امام صادق(عليه السلام) سؤال نمودم: مردي در زميني که مالک نيست گودالي حفر کرده است، شخصي از آن محلّ مي‌گذرد و در گودال مي‌افتد؟ حضرت فرمود: شخصي که گودال را حفر کرده ضامن است. زيرا هر کس در غير ملک خود مبادرت به حفر گودال کند و ديگري در آن بيفتد و متضرّر گردد ضامن است. «کُلَّ مَن حَفَرَ في غَيرِ مِلکِهِ کَانَ عَلَيهِ الضَّمَانُ».[3]
در روايت ديگري امام صادق(عليه السلام) مي‌فرمايد: هر کس در راه عبور مسلمين به هر صورتي به آنها ضرر برساند، ضامن است. «مَن أَضَرَّ بِشَيءٍ مِن طَرِيقِ المَسلِمين فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ».[4]
هم‌چنين در روايت معروفي که از پيامبر اکرم(صلي الله عليه وآله) نقل شده، آمده است: «عَلَي اليَدِ مَا أَخَذَت حَتَّي تُؤَدِيه».[5] ضمانت هر مال تا زماني که به مالک آن برگردانده نشده است، به عهده‌ي متصرّفي است که آن را در اختيار دارد.
در مفاد اين حديث ميان فقيهان اختلاف نظر وجود دارد که آيا مقصود از آن وضع حکم تکليفي است و شارع خواسته است بدين وسيله مکافات استيلاي بر مال ديگري و وجوب حفظ و ردّ آن را به مالک گوشزد کند[6] و يا غرض اين بوده که ضمان و غرامت چنين مالي برعهده‌ي صاحب يد گذارده و او را مسئول شناخته[7] شود؟
--------------------------------------------------
1. محقّق بجنوردي، القواعد الفقهية 4: 173 ـ 174.
2. همان: 74.
3. وسائل الشيعة29: 241، باب 8، من ابواب الضمان، ح1.
4. همان، ح 2.
5. الخلاف 3: 409، مستدرک الوسائل 17: 88، باب1، من ابواب الغصب، ح4.
6. ميرزا حبيب الله رشتي، کتاب الغصب: 11.
7. العناوين 2: 285.
(49)
ظاهر و سياق عبارت همانگونه که شهرت يافته است، مؤيد معني دوّم است.[1] و فقيهان از مفاد آن قاعده‌ي فقهي با نام «قاعده‌ي يد» استخراج نموده‌اند و اجمال آن به اين معني است: «هرکس بر مال ديگري تسلّط يابد ضامن تلف و نقص آن است. »
به هر صورت اطلاق روايات ذکر شده و نيز عموم تعليل که در آنها ديده مي‌شود به طور قطع شامل کودک نيز مي‌گردد.
يکي از علماي معاصر در اين‌باره مي‌گويد: «اگر کودک مال ديگري را از بين ببرد، به طور قطع ضامن است ولي تا زماني که بالغ نشده ملزم به اداي آن نيست، بعد از بلوغ بر وي واجب است آن را ادا نمايد. زيرا در آن هنگام اتلاف کننده‌ي مال غير، بر او صادق است».[2]
2ـ رواياتي که در باب حيازت و احياي موات وارد شده است. مثل آن‌که در روايت صحيح، امام باقر و صادق(عليهما السلام) از پيامبر اکرم(صلي الله عليه وآله) نقل نموده‌اند که فرموده است: «مَن اَحيَا اَرضَأً مَوَاتَأً فَهِي لَهُ».[3] هر کس زمين مواتي را احيا نمايد، مالک آن مي‌شود.
و نيز در روايت معتبر ديگري، امام صادق(عليه السلام) از رسول اکرم(صلي الله عليه وآله) نقل مي‌کند که فرموده است: «مَن غَرَسَ شَجَراً... لَم يَسبِقهُ إِلَيهِ اَحَدٌ، وَ اََحيَا أَرضَاً مَيتَةً فَهِيَ لَهُ، قَضَاءٌ مِنَ اللهِ وَ رَسُولِهِ».[4] هر کس درختي را در سرزميني که پيش‌تر کسي آن را احيا ننموده، غرس کند و يا زمين مواتي را احيا و آباد نمايد مالک آن مي‌گردد. اين حکم به مقتضاي فرمان خدا و رسول اوست.
مرحوم سيد کاظم يزدي در اين‌باره مي‌گويد: «در اين حکم که کودک مي‌تواند مباحات را با حيازت تملّک نمايد، اشکالي وجود ندارد و نيز مي‌تواند اراضي موات را احيا کند و مالک گردد، هر چند در احياي اراضي موات لازم است کسي که آن را احيا مي‌نمايد قصد داشته باشد، هم‌چنين اگر کودک در اماکني که وقف عام است، قبل از ديگران سبقت جويد، نسبت به آن مکان حق اولويت پيدا مي‌کند.»[5]
--------------------------------------------------
1. تراث الشيخ الاعظم، کتاب المکاسب 3: 267.
2. مصباح الفقاهة 2: 539.
3. وسائل الشيعه25: 412، باب 1، من ابواب احياء الموات، ح: 5 ـ6.
4. همان, 413، باب 2، من ابواب احياء الموات، ح1.
5. حاشيه بر مكاسب، 2: 12.
(50)
6. عدم تعلّق احکام تکليفي الزامي به کودک
از جمله احکام مسلّم و قطعي در فقه اسلام که مذاهب مختلف اسلامي بر آن اتّفاق نظر دارند، اين است که احکام تکليفي الزامي، مانند وجوب و حرمت به کودک تعلّق نمي‌گيرد.[1]
فقها، اين مسأله را با صراحت بيان داشته‌اند و به عنوان يک حکم کلّي که در تمام ابواب فقه ساري و جاري است. آنان معتقدند شرط الزام به انجام تکاليف شرعي اعمّ از وجوب و حرمت، بلوغ است و قبل از بلوغ کودک ملزم به انجام هيچ واجبي از واجبات و نيز ترک محرّمات نيست، هر چند بر ولي او واجب است او را از ارتکاب محرّمات منع نمايد.
علامه حلّي در اين‌باره مي‌نويسد: «تکليف مشروط به بلوغ است».[2] نيز محقق نراقي در عوائد الايام مي‌گويد: «در اين که بلوغ شرط تکليف به واجب و حرام است، هيچ اختلافي بين مسلمين نيست».[3]
همين تعبير در کلمات بسياري از فقهاي ديگر[4] نيز ديده مي‌شود. هم‌چنين در موارد خاص به اين مسأله تصريح نموده‌اند و يکي از شرايط تعلّق تکليف را در مورد هر يک از واجبات، بلوغ دانسته‌اند. به عنوان نمونه در باب وجوب حج، مرحوم علامه در تذکره مي‌نويسد: «علماي فرق اسلامي همگي بر اين مسأله اتّفاق نظر دارند که حجّ بر کودک واجب نيست، زيرا فاقد تکليف است.»[5]
شبيه آن‌چه ذکر شد، در مورد نماز[6] روزه[7] و جهاد[8] بيان نموده‌اند. هم‌چنين فقيهان بر اين باورند که از جمله شرايط اجراي حدود، بلوغ است. پس اگر کودک جرائمي که
--------------------------------------------------
1. در مباحث عبادات کودک خواهد آمد که تعلّق احکام غير الزامي(استحباب) به وي صحيح است.
2. مختلف الشيعة3: 386.
3. عوائد الايام: 791.
4. مدارک الاحکام6: 42، الحدائق الناظرة13: 53، رياض المسائل5: 396، جواهر الکلام26: 17.
5. تذکرة الفقها7: 23.
6. ذکري الشيعة2: 314.
7. تذکرة الفقها6: 100و 146.
8. النهاية: 289، السرائر2: 3، منتهي المطلب14: 21، جواهر الکلام21: 5.
(51)
داراي حدّ است را مرتکب گردد، حدّ بر او اجرا نمي‌شود. بلکه حاکم شرع به هر صورت که مصلحت بداند او را تأديب مي‌نمايد، مثلاً در مورد حد سرقت، شيخ مفيد مي‌نويسد: «در صورتي‌که کودک مرتکب سرقت گردد، حدّ بر او جاري نمي‌گردد و امام و حاکم اسلامي به هر صورت مصلحت بداند، وي را تعزير (تنبيه) مي‌نمايد».[1]
شبيه اين عبارت در کلمات بسياري از فقها، مانند شهيد ثاني[2]، محقّق ثاني[3] و ديگران[4] و نيز اعلام معاصر[5] ديده مي‌شود.
هم‌چنين در بحث از حد لواط[6]، حدّ قذف[7] و حدّ شرب خمر[8]، با صراحت اين مسأله را مورد تأکيد قرار داده‌اند.
اين نظريه که اجراي حدود مشروط به بلوغ است، در قوانين کيفري جمهوري اسلامي ايران که بر گرفته از فقه اماميه مي‌باشد، نيز مورد پذيرش قرار گرفته است.
ماده 49 قانون مجازات اسلامي مقرّر مي‌دارد: «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرّي از مسئوليت کيفري هستند و تربيت آنان با نظر دادگاه به عهده‌ي سرپرست اطفال و عند الاقتضا کانون اصلاح و تربيت اطفال مي‌باشد. و منظور از طفل کسي است که به حدّ بلوغ شرعي نرسيده باشد. »
همين مضمون در مواد69، 113، 136، 147، 154، 166و 198 با تعبيرات مختلف بيان گرديده است و يا در ماده 221 آمده است؛ «هرگاه ديوانه يا نابالغي عمداً کسي را بکشد خطا محسوب و قصاص نمي‌شود، بلکه بايد عاقله‌ي آنها ديه‌ي قتل خطا را به ورثه مقتول بدهند».
--------------------------------------------------
1. المقنعة: 803.
2. مسالک الافهام14: 478.
3. ايضاح الفوائد4: 520.
4. جواهر الکلام41: 476، رياض المسائل16: 83، کشف الرموز2: 571.
5. تحرير الوسيلة2: 436، مهذّب الاحکام61:28، تفصيل الشريعة (کتاب الحدود): 489.
6. النهاية: 704، مسالک الافهام 14: 401 ـ 402، السرائر2: 459، شرائع الاسلام4: 159، تفصيل الشريعة (کتاب الحدود و التعزيرات): 300.
7. ايضاح الفوائد4: 502، جواهر الکلام41: 402، شرائع الاسلام4: 164، مجمع الفائده و البرهان13: 136.
8. غنية النزوع: 429، قواعد الاحکام3: 551، شرائع الاسلام4: 169، الروضة البهية9: 203، تحرير الوسيلة2: 430.
(52)
7. ادله عدم تعلّق احکام تکليفي الزامي به کودک
دليل اوّل: حديث رفع
در جوامع حديثي و کتب فقهي، به نحو متواتر از پيامبر اکرم(صلي الله عليه وآله) حديثي به اين مضمون نقل شده که فرموده‌اند: «رُفِعَ القَلَمُ عَنِ ثَلاَثَهِ عَنِ الصَّبِيِّ حَتّي يَبلُغَ، وَ عَنِ النَّائِمِ حَتّي يَنتَبِة، وَ عَنِ المَجنُونِ حَتّيَ يُفيِقَ»[1] قلم تکليف از سه گروه برداشته شده است:
1ـ از کودک تا به سن بلوغ نرسيده است. 2ـ کسي که خواب رفته، تا بيدار نشده است. 3ـ ديوانه، تا افاقه نيافته است.
هم‌چنين شيخ طوسي در کتاب خصال نقل مي‌کند: «زن ديوانه‌اي را که مرتکب زنا شده بود به نزد خليفه‌ي دوّم (عمر) آوردند، او حکم به اجراي حدّ رجم داد، امير المؤمنين(عليه السلام) ضمن اعتراض به حکم صادره، فرمود: مگر نمي‌داني قلم تکليف از سه گروه برداشته شده، از کودک تا به سن بلوغ و احتلام نرسيده، از ديوانه تا صحّت نيافته و از کسي که به خواب است تا بيدار نشده است».[1]
اختلاف برداشت از مفاد حديث رفع
در مفاد اين حديث بين فقها اختلاف نظر وجود دارد. مهم‌ترين ديدگاه‌ها در اين مورد به اختصار عبارت است از:
1ـ مقصود از حديث رفع، نفي قلم جعل احکام از کودک است، و در اين خصوص فرقي بين احکام وضعي و تکليفي نيست، بنابراين از کودک و مجنون جميع احکام برداشته شده است.[3]
اين نظريه نمي‌تواند مورد پذيرش قرار گيرد. زيرا مستلزم تخصيص اکثر است، چرا که به ضرورت فقه کودک مشمول بسياري از احکام وضعي مانند ملکيت، ضمان، طهارت و نجاست، هم‌چنين بعضي از احکام تکليفي استحبابي مانند نماز، روزه و حجّ قرار مي‌گيرد.
--------------------------------------------------
1. عوالي الئالي1: 209، دعائم الاسلام1: 194، الخلاف2: 41، تذکرة الفقها2: 328، مسالک الافهام9: 24.
2. الخصال: 93، 94و 175 ح40و233، وسائل الشيعه1: 45، باب 4، من ابواب مقدمة العبادات، ح1.
3. موسوعة الامام الخويي، (کتاب الخمس): 308 ـ 309، محقّق ناييني، المکاسب و البيع1: 399.
(53)
به علاوه، سياق عبارت در حديث رفع به گونه‌اي است که نشان ميدهد مورد تخصيص قرار نمي‌گيرد.[1]
2ـ بر اساس اين حديث مؤاخذه از کودک برداشته شده است. و اين معني موافق نظر عرف است، زيرا اگر در عرف گفته مي‌شود آن شخص مرفوع القلم است، يعني او را در انجام افعال مؤاخذه نمي‌کنند. البته مقصود طرفداران اين نظريه، مؤاخذه در احکام الزامي است.[2]
آيةالله فاضل لنکراني در اين‌باره مي‌نويسد: «آن‌چه در حديث رفع برداشته شده، قلم مؤاخذه و عقوبت اخروي و دنيوي است و لازمه‌ي آن چنين مي‌شود؛ تکليف الزامي در حق کودک ثابت نيست و بر ترک واجب و فعل حرام مستحق عقوبت نمي‌گردد».[3]
بر اين نظريه نيز ايراد شده که عقوبت و مؤاخذه مانند ثواب و اجر، ربطي به جعل تکليف ندارد، تا به وسيله‌ي حديث رفع برداشته شود.[4]
3ـ مقصود از رفع قلم، رفع تکاليف الزامي است. کلمه‌ي رفع نيز بر همين معني دلالت[5] دارد. بنابراين شامل احکام مستحبّي و وضعي نمي‌گردد. بر اين نظريه نيز ايراد شده که آن‌چه جعل گرديده امر بسيطي است که قابل تقسيط نيست.[6]
4ـ مفاد حديث رفع، رفع تکاليف الزامي است که با مخالفت آنها مکلّف مورد مؤاخذه قرار مي‌گيرد و نيز آن دسته از احکام وضعي که عمل به آنها، سنگيني و مشقّت بر مکلّف در پي خواهد داشت.
--------------------------------------------------
1. سيد محمد کاظم يزدي، حاشيه بر مکاسب2: 20.
2. تراث الشيخ الاعظم، کتاب المکاسب3: 278، آخوند خراساني، حاشيه بر مکاسب: 46، العناوين2: 666.
3. القواعد الفقهية1: 362.
4. مصباح الفقاهة2: 526.
5. ايرواني، حاشيه بر مکاسب شيخ 2: 167 ـ 168، شهيدي، حاشيه بر مکاسب: 247.
6. مصباح الفقاهة2: 518.
(54)
و از آن‌جا که حديث رفع به خاطر امتنان و گشايش و ارفاق بر کودک صادر شده است شامل مستحبّات و افعالي که عقلاً و شرعاً پسنديده است، نمي‌گردد و با اين حديث، چنين اموري از کودک برداشته نمي‌شود.[1]
5ـ با حديث رفع، گناهاني برداشته مي‌شود که دست قدرت کرام الکاتبين و ملائکه‌هاي موکّل انسان، مأمور نوشتن آنها مي‌باشند و لازمه‌ي آن رفع هر گونه الزام و ثقل از کودک است.
به نظر مي‌رسد از ميان ديدگاه‌هاي ياد شده، نظريه‌ي اخير صحيح‌ترين آنها باشد. امام خميني(قدّس سرّه) در توجيه اين نظريه مي‌فرمايد: «احتمال دارد که مقصود از رفع، رفع در قبال آن‌چه در بعضي از روايات وارد شده (مبني بر اين‌که وقتي کودک به سن بلوغ رسيد گناهان او نوشته مي‌شود) باشد.[2]
بنابراين مفاد حديث رفع چنين مي‌شود: کودک قبل از بلوغ، گناهان او نوشته نمي‌شود و قلم کتابت گناهان از او برداشته شده است.[3]
آياتي از قرآن کريم مي‌تواند مؤيد اين نظريه قرار گيرد. مانند آن‌چه در سوره کهف در بيان گفتار گناهکاران در قيامت آمده است: (مَا لِهذَا الکِتَابِ لاَ يُغَادِرُ صَغِيرَةً وَ لاَ کَبِيرَةً إلاَّ أَحصَاها)[4] اين چه پرونده‌ي عملي است که اعمال کوچک و بزرگ در آن جمع‌آوري و نوشته شده است.
هم‌چنين در بعضي از روايات از امام صادق(عليه السلام) نقل شده که فرموده است: «وقتي کودک به سن سيزده سالگي رسيد اعمال نيکش نوشته مي‌شود و نيز گناهان او نوشته خواهد شد».[5]
از آن‌چه گذشت، روشن گرديد که ميان ديدگاه‌ها، جامع و آن‌چه فقيهان همگي بر آن اتّفاق نظر دارند، اين است که احکام تکليفي الزامي مانند وجوب و حرمت از کودک تا زماني که به سن بلوغ نرسيده، برداشته شده است.
--------------------------------------------------
1. محقّق اصفهاني، حاشيه بر مکاسب2: 13.
2. وسائل الشيعة1: 42، باب 4، من ابواب مقدمه العبادات، ح1.
3. امام خميني(قدّس سرّه)، کتاب البيع2: 23.
4. سوره کهف 18: 49.
5. مستدرک الوسائل14: 123ـ124، باب 37، من ابواب کتاب الوصايا، ح2، وسائل الشيعة 19: 363 ـ364، باب 44، من احکام الوصايا، ح8و11.
(55)
در حقوق جزا نيز، دليل عدم تعلّق حکم الزامي به غير بالغ را، رفع مسئوليت کيفري از او مي‌دانند يا به تعبيري ديگر آن‌چه در حديث رفع در قرن‌ها پيش بيان شده، در زمان‌هاي بعد قانون‌گذاران کيفري آن را پذيرفته‌اند.
يکي از صاحب‌نظران در مسائل حقوق جزا در اين‌باره مي‌نويسد: «جنون، صغر، اکراه و... علل رافع مسئوليت کيفري هستند که موجب مي‌شوند با وجود تحقّق و جمع عناصر مزبور به خاطر احراز آن شرايط، قانون گذار مرتکب جرم را مبّري از مسئوليت دانسته و جرم را قابل انتساب به وي نداند و از مجازات معاف نمايد».[1]
دليل دوّم: روايات ديگر
در ابواب مختلف فقه روايات مستفيضه بلکه متواتره‌اي بر اين دلالت دارند که کودک قبل از بلوغ مشمول احکام تکليفي الزامي قرار نمي‌گيرد. به صورت فشرده مي‌توان اين روايات را به چند دسته تقسيم نمود:
1ـ رواياتي که دلالت دارد کودک قبل از بلوغ مسئوليتي ندارد، مانند آن‌که در حديث معتبر عبدالله بن سنان از امام صادق(عليه السلام) نقل شده است: «شخصي از پدرم در جلسه‌اي که من حضور داشتم سؤال نمود، در چه زمان کودکي که پدر را از دست داده، مسئوليت‌پذير مي‌شود و مي‌تواند در امور مربوط به خود دخالت کند؟ حضرت فرمودند: آن‌گاه که محتلم شود». قال: «اِحتِلامُهُ».[2]
2ـ رواياتي که دلالت دارد وجوب نماز، روزه و حجّ معلّق بر بلوغ است. مانند آن‌که در حديث موثّق، عمار ساباطي مي‌گويد: از امام صادق(عليه السلام) سؤال نمودم چه زمان نماز بر کودک واجب مي‌شود؟ فرمودند: «إِذَا أَتَي عَلَيهِ ثَلاثُ عَشرَ سَنَةً، فَإِن اِحتَلَمَ قَبلَ ذَلِکَ، فَقَد وَجَبَت عَلَيهَا الصَّلاَةُ وَ جَرَي عَلَيهِ القَلَمُ».[3] هنگامي که سيزده ساله شود و اگر قبل از اين زمان محتلم شود نماز بر او واجب مي‌گردد و قلم تکليف، او را شامل مي‌گردد.
--------------------------------------------------
1. ايرج گلدوزيان، محشاي قانون مجازات اسلامي: 51.
2. الخصال: 495ح3، وسائل الشيعة18: 412، باب 2 من ابواب احکام الحجر، ح5.
3. وسائل الشيعة 1: 45، باب 4، من ابواب مقدمة العبادات، ح12.
(56)
در اين حديث ملاک وجوب نماز، بلوغ قرار گرفته است و ذکر سيزده سال بدون بلوغ خصوصيتي ندارد.
در روايت ديگر وارد شده است: آن‌گاه که کودک بالغ شد روزه بر او واجب مي‌شود[1]. و نيز آمده است: آن‌گاه که بالغ شد بايد به حجّ برود.[2]
3ـ رواياتي که مفاد آن چنين است: بر دختر قبل از بلوغ واجب نيست موي سر خود را از نامحرم بپوشاند.[3]
4ـ رواياتي که دلالت دارد بر اين که حدود الهي بر کودک قبل از تکليف، اجرا نمي‌گردد. مانند آن‌که مرحوم شيخ کليني در کافي از حمران نقل مي‌کند: از امام باقر(عليه السلام) سؤال کردم چه زمان حدود الهي به طور کامل بر کودک اجرا مي‌گردد و مي‌تواند اجراي آن را به نفع خود مطالبه نمايد؟ فرمودند: «اِذَا خَرَجَ عَنهُ اليُتمُ وَ اَدرَکَ». يعني زماني که از حالت يتيمي خارج شود و صاحب درک و شعور گردد. گفتم: آيا براي اين حالت نشانه‌اي وجود دارد؟ فرمود: آري «اِذَا اِحتَلَمَ»[4] آن‌گاه که محتلم گردد.
5ـ رواياتي که به طور خاص در باب قصاص وارد شده مبني بر اين‌که، عمد کودک به منزله‌ي خطا است[5]. بنابراين اگر مرتکب قتل گردد مشمول حکم قصاص نمي‌باشد و بايد ديه‌ي قتل را عاقلة او (اقوام نَسبي وي) بپردازد.
دليل سوّم: اجماع قطعي
فقها در مباحث مربوط به واجبات مانند نماز، روزه، حجّ و جهاد، بر اين حکم که کودک قبل ازبلوغ مشمول احکام الزامي نمي‌گردد، ادّعاي اجماع نموده‌اند و نظر مخالفي نقل نشده است.
--------------------------------------------------
1. همان4: 409 ـ410، باب 29، من ابواب لباس المصلّي، ح3.
2. همان11: 45، باب 12، من ابواب وجوب الحج، ح2.
3. همان20: 229، باب 26 من ابواب مقدمات النکاح، ح3.
4. الکافي7: 197، باب حدّ الغلام و الجارية من کتاب الحدود، ح1، وسائل الشيعة1: 43، باب 4، من ابواب مقدمة العبادات، ح2.
5. وسائل الشيعة 29: 400، باب 11، من ابواب العاقله، ح2ـ3، همان29: 90، باب 36 من ابواب القصاص في النفس ح2.
(57)
علّامه در بحث از قضاي نماز مي‌نويسد: «قضاي نماز بر طفلي که به حدّ بلوغ نرسيده واجب نيست، در اين حکم اختلافي بين علماي اسلام وجود ندارد»[1]. و در کتاب مدارک آمده است: «اجماع مسلمين بر اين حکم قرار دارد»[2]. عبارات برخي ديگر از فقيهان[3] نيز همانند آن‌چه ذکر شد، مي‌باشد. شبيه همين تعبيرات را در عدم وجوب روزه بر کودک ذکر نموده‌اند.
هم‌چنين در مورد عدم وجوب حجّ، در مستند الشيعة آمده است: «حجّ بر کودک و مجنون واجب نيست. در اين حکم اجماع در حدّ استفاضه نقل شده است»[4]. تعبيرات ديگر فقها[5] نيز اين‌گونه مي‌باشد.
دليل چهارم: حکم عقل
ممکن است ادعّا شود به حکم عقل نيز نبايد کودک ملزم به رعايت احکام الزامي باشد، چون فرض بر اين است کودک قبل از بلوغ فاقد درک لازم و توانايي کافي براي قابليت تکليف الزامي مي‌باشد، با اين وصف مؤاخذة وي بر عدم انجام تکليف ظلم است.
ليکن، اين دليل جامع نيست و نمي‌تواند مستند حکم شرعي واقع شود، زيرا چه بسا کودک در بعض موارد توانايي انجام احکام الزامي را داشته باشد، مثل نماز، امر به معروف و نهي از منکر، افزون بر اين بعضي از کودکان از بهره هوشي بالايي برخوردارند و چه بسا درک بيشتري نسبت به مکلفين عادي دارند، شايد به همين جهت فقها به اين دليل استناد ننموده و آن‌را از ادلّه عدم تعلق حکم تکليفي به کودک ندانسته‌اند.
--------------------------------------------------
1. منتهي المطلب7: 90.
2. مدارک الاحکام4: 287.
3. تذکرة الفقها2: 394، همان6: 165، جواهر الکلام17: 8، موسوعة الامام الخويي22: 146، مهذّب الاحکام10: 283.
4. مستند الشيعة11: 15.
5. کشف اللّثام5: 72، رياض المسائل6: 13، مهذّب الاحکام12: 20.
(58)
گفتار دوّم: کودک (صغير)، حجر
1. کودک در لغت
فرزند انسان از زمان تولّد تا بلوغ، کودک يا «صغير» ناميده مي‌شود که معادل آن در زبان عربي طفل است.[1]
در مصباح المنير آمده است: «فرزند صغير انسان را کودک (طفل) نامند. اين لفظ بر فرزند مذّکر(پسر) و مؤنّث (دختر) و نيز جمع آنها (فرزندان) اطلاق مي‌گردد و تا زماني که به سن تميز نرسيده است، او را طفل صغير مي‌نامند.»[2] به علاوه در کتب لغت چند مرحله از سن کودک قبل از بلوغ به طور خاص مورد توجّه قرار گرفته و عبارتند از:
1ـ کودک تا زماني که در شکم مادر است و زاييده نشده، «جنين» نام دارد.[3] فيومي از لغت‌شناسان معروف مي‌گويد: جنين وصف کودک است تا زماني که در شکم مادر است و با أجِنّة جمع بسته مي‌شود. هر چند در لغت عرب کودک بر جنين در رحم مادر اطلاق شده، ولي در محاورات رايج عرفي و نيز در اصطلاح فقيهان متداول نيست و استعمال نمي‌شود و به جهت اين‌که مستور و پوشيده است، اين نام بر او گذاشته شده است.[4]
--------------------------------------------------
1. فرهنگ بزرگ سخن6: 5989، لسان العرب4: 182، معجم الوسيط1ـ2: 56.
2. مصباح المنير: 374.
3. معجم الوسيط: 141، فرهنگ فارسي عميد1: 708.
4. مصباح المنير: 111.
(59)
2ـ کودک بعد از تولّد، در زمان شيرخوارگي «رضيع» نام دارد.[1] «رضع الصبّي» در زبان عربي به کودکي گفته مي‌شود که شير مادر را از پستان او مي‌خورد.[2]
3ـ کودک مميّز، اين کلمه از ماده‌ي تمييز گرفته شده و به معني جدايي اشياء از يکديگر است. و در جايي به کار مي‌رود که چند چيز با يکديگر مشتبه شده باشند و فرد يا افرادي آنها را مشخّص و از يکديگر جدا سازند.
در قرآن آمده است: (لِيَمِيزَ اللهُ الخَبيِثَ مِنَ الطَّيِّبِ)[3] تا اين‌که خداوند افراد پليد را از پاکيزه جدا سازد.
بنابراين کودک مميّز، کودکي است که مي‌تواند سود و زيان خود را تشخيص دهد.[4] در مصباح المنير نقل شده است: «تميز قوه‌اي است در مغز انسان که به او توانايي ميدهد معاني و مفاهيم را از يکديگر جدا ساخته و مشخص نمايد».[5]
غير مميّز هم بر کودکي اطلاق مي‌شود که به اين حدّ از فهم نرسيده و قدرت تشخيص سود و زيان خود را ندارد. مانند کودکان شيرخوار و بچه‌هاي سه - چهار ساله.
4ـ کودک مراهق: کودکي است که نزديک به احتلام و در شرف بلوغ باشد،[6] چه دختر و چه پسر. در لسان العرب آمده است، کودک ده ـ يازده ساله را مراهق گويند.[7]
غير مراهق هم کودکي است که هنوز در ابتداي دوره‌ي تميز باشد و تا زمان بلوغ او، چند سال باقي مانده و علائم آن در وي ظاهر نشده باشد.
--------------------------------------------------
1. معجم الوسيط: 350، مصباح المنير: 229، فرهنگ فارسي عميد2: 1046.
2. کتاب العين1: 683.
3. سوره انفال8: 37.
4. لسان العرب6: 115، کتا ب العين3: 1738، معجم الوسيط: 893، مقاييس اللغة5: 289.
5. مصباح المنير: 587.
6. معجم الوسيط 1ـ2: 378.
7. لسان العرب3: 135.
(60)
2. کودک در فقه
در اصطلاح فقهي هم به فرزند انسان از زمان تولّد تا ابتداي بلوغ، کودک اطلاق مي‌شود. اين تعبير در بسياري از مباحث به چشم مي‌خورد. مثلاً در باب تبعيت طفل از والدين در حکم اسلام، در کلمات بعضي از فقيهان آمده است: «حکم طفلي که به سن بلوغ نرسيده مطلقاً ـ پسر باشد و يا دختر ـ از جهت مسلمان يا کافر بودن، حکم والدين اوست و در احکامي مثل طهارت و نجاست، از آنها تبعيت مي‌نمايد. اين مسأله بين فقها اجماعي است و روايات متواتر بر آن دلالت دارد».[1]
در مسأله نماز بر طفل ميت هم آمده است: «بر جنازه‌ي طفلي که به حدّ بلوغ نرسيده بايد دعا شود.[2]
اين معني، از کلمات فقها در مباحث مربوط به بلوغ نيز به خوبي استفاده مي‌شود. زيرا تکليف و رفع حجر از کودک را، مشروط به بلوغ دانسته‌اند.[3] بلوغ را نيز اين‌گونه تعريف کرده‌اند: «بلوغ همان انتهاي مرحله‌ي صغر و کودکي، و دخول در مرحله‌ي تکليف است».[4]
بنابراين از نظر فقها کودک کسي است که به حدّ بلوغ نرسيده باشد.
3. کودک (صغير) در حقوق مدني
در اصطلاح حقوقي، کودک يا «صغير» به کسي اطلاق مي‌شود که به سن بلوغ نرسيده و کبير نشده است،[5] با اين توضيح که در قوانين مدني کلمه‌ي کودک مترادف با صغير و طفل به کار رفته است و صغير کسي است که بالغ و رشيد نشده باشد.[6]
--------------------------------------------------
1. رياض المسائل8: 109.
2. الشرح الصغير1: 156.
3. مسالک الافهام4: 140، رياض المسائل9: 237، جواهر الکلام26: 4ـ 5، جامع المدارک3: 362، جامع المقاصد5: 182.
4. محمّد رواس قلعه چي، موسوعة الفقهيه الميسّرة1: 360.
5. حقوق مدني اشخاص و محجورين: 174.
6. سيـد حسن امامـي، حقوق مدنـي5: 187؛ مبسوط در ترمينولـوژي حقوق3: 2352؛ قانون مجـازات اسلامي: 36 تبصره 1 از ماده 49 ـ قانون مدني با آخرين اصلاحات و الحاقات: و موادّ 1168، 1178، 1217.
(61)
يکي از صاحب‌نظران در حقوق مدني در اين‌باره مي‌گويد: «صغير به کسي گفته مي‌شود که از نظر سن به نموّ جسماني و روحي لازم براي زندگي اجتماعي نرسيده باشد»[1].
ليکن اين تعريف خالي از ابهام نيست، زيرا معلوم نيست که نموّ جسماني و روحي لازم براي زندگاني اجتماعي در چه زماني حاصل مي‌شود.
البتّه قبل از اصلاح قانون مدني در سال 1361، صغير به کسي گفته مي‌شد که به سن هيجده سال تمام نرسيده بود، ولي با حذف ماده1209 و اصلاح ماده1210 و در نتيجه لغو 18 سال به عنوان سن کبر، امروزه مفهوم صغير در فقه و حقوق مدني يکسان است.
4. کودک در کنوانسيون حقوق کودک
ماده‌ي يک کنوانسيون حقوق کودک مقرّر مي‌دارد: «منظور از کودک، افراد انساني زير سن هيجده سال است، مگر اين‌که طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک، سن بلوغ کم‌تر تشخيص داده شود».
بنابراين از نظر کنوانسيون دوره‌ي کودکي در هيجده سالگي پايان مي‌يابد، مگر آن‌که در کشوري خاص، کودک زودتر به سن بلوغ برسد. تعيين سن خاص براي به دست آوردن برخي حقوق يا از دست دادن برخي از حمايت‌ها، در بعضي از مواد کنوانسيون اشاره شده که در آينده در مورد آنها تحقيق خواهيم نمود.
5. مراحل سنين کودک در فقه
تمام مراحل سنين کودک که در مفهوم لغوي به آنها اشاره شد در مباحث فقهي داراي اثر مي‌باشند و احکامي بر آنها مترتّب مي‌گردد. به همين جهت در عبارات فقيهان از آنها بحث شده است، مثلاً براي جنين، حقوقي ذکر مي‌شود: مثل حق اثبات نسب، حق جنين در ارث، حق جنين در وصيت، ديه‌ي جنين، حرمت اسقاط جنين و غير اين‌ها.
--------------------------------------------------
1. سيد حسن امامي، حقوق مدني5: 243.
(62)
يا در مرحله‌ي شيرخوارگي که آن را مرحله‌ي طفوليت مي‌نامند، از مسائلي مانند حق رضاع (شيرخوارگي)، حق حضانت و نشر محرميت با شيرخوارگي بحث شده است.
هم‌چنين در بعضي از ابواب فقه از کودک مراهق سخن به ميان آمده است مانند: جواز امامت ايشان در نمازهاي واجب غير از نماز جمعه، يا اعتماد به گفتارش در مورد طهارت چيزي که در اختيار دارد و حرمت نگاه به عورتين کودک مراهق و... .
در «موسوعة احکام الاطفال و ادلتّها»، پيرامون تمام مراحل ذکر شده به تفصيل سخن گفته‌ايم. در اين کتاب نيز در جاي خود به آنها اشاره خواهيم نمود. در اين‌جا فقط يک مرحله از مراحل سنين کودک که مرحله تميز ناميده مي‌شود ذکر مي‌کنيم، به دليل اين‌که بيش‌تر از ديگر مراحل، مورد نياز است و در بسياري از مسائل مربوط به کودک از آن ياد مي‌شود.
6. کودک مميّز
به اتفاق فقها، کودک غير مميّز مشمول هيچ حکمي از احکام تکليفي هرچند احکام مستحبّي، قرار نمي‌گيرد.[1] زيرا توانايي قصد و تشخيص امور را ندارد و نمي‌تواند مفاهيم را درک نمايد، ولي کودک مميّز مشمول برخي از احکام اعمّ از احکام تکليفي، استحبابي و حقوقي مي‌شود. به همين جهت موضوع شناخت کودک مميّز در فقه از اهميت خاصّي برخوردار است و از کلمات فقها در ابواب مختلف استفاده مي‌شود که مقصود آنها از کودک مميّز، کودکي است که معني کلمات را به طور اجمال مي‌فهمد و قادر است بعضي از امور را از بعضي ديگر تشخيص دهد، به اين معنا که سود و زيان خود را مي‌فهمد و معناي عقد و معامله را درک مي‌کند و توانايي دارد بعضي از تصرّفات را در اموال خود و ديگران انجام دهد. داراي قصد و اراده است و کلام ديگران را متوجّه مي‌شود و توانايي جواب به آنها را دارد و نيز غير اين‌ها از اموري که شخص بالغ عاقل انجام ميدهد.[2]
--------------------------------------------------
1. تذکرة الفقها7: 110، کشف اللثام5: 149، جواهر الکلام22: 265، قواعد الاحکام2: 281، المعتبر2: 748.
2. المعتبر2: 747، تذکرة الفقها7: 110و4: 276.
(63)
البتّه در اين‌که آغاز اين مرحله از چه زماني است، ميان فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخي از فقيهان در بعضي از مسائل فقهي ابتداي اين مرحله را سن ده سالگي دانسته‌اند.[1] برخي ديگر سن هفت يا هشت سالگي را ملاک قرار داده‌اند[2]
علّت اختلاف نظر در اين مسأله، رواياتي است که در تعيين سن کودک مميّز، به جهت بيان بعضي ازاحکام مستحبّي از ائمّه معصومين(عليهم السلام) صادر شده است. تعداد اين‌گونه روايات زياد است و در ابواب مختلف پراکنده است. در اين مجال به برخي از آنها اشاره مي‌کنيم:
بعضي از روايات ابتداي مرحله‌ي تميز در کودک را شش سالگي مي‌داند، مانند اين‌که در حديث صحيح، محمد بن مسلم مي‌گويد: از امام صادق يا باقر(عليهما السلام) سؤال نمودم، چه زماني بايد کودک نماز بخواند؟ فرمودند: «اِذَا عَقَلَ الصَّلاةَ»، يعني آن‌گاه که نماز را بفهمد. گفتم چه زماني مي‌فهمد؟ فرمودند: آن‌گاه که شش ساله شد.[3]
برخي ديگر از روايات ابتداي اين مرحله را بين سنين شش و هفت سالگي قرار داده است. مانند اين‌که در حديث صحيح ديگري از امام صادق(عليه السلام) سؤال شده است: چه زمان بايد کودک را در انجام نماز مؤاخذه نمود؟ فرمودند: بين شش و هفت سالگي.[4]
گروه سوّم روايات، اين مرحله را بين هفت تا نه سالگي معرفي نموده است.[5] و گروه چهارم، آن را ده سالگي مي‌داند. مثل اين‌که از امام صادق(عليه السلام) نقل شده که فرمود: آن‌گاه که کودک ده ساله شود جايز است در يک سوم از اموال خودش وصيت نمايد.[6]
و در نهايت گروه پنجم از روايات، ملاک مميّز بودن کودک را قدرت فهم مطالب و تشخيص امور قرار داده‌اند. از امام کاظم(عليه السلام) سؤال شده آيا کودکي که به حدّ بلوغ نرسيده
--------------------------------------------------
1. تذکرة الفقها4: 335، المهذّب2: 288، الوسيلة: 323.
2. الحدائق الناضرة13: 416، مختلف الشيعة7: 306، جامع المدارک2: 229، کنز الفوائد2: 530، السرائر2: 653.
3. وسائل الشيعة 4: 18 ـ19، باب 3، من ابواب أعداد الفرائض ح2، تهذيب الاحکام 2: 381، ح6.
4. وسائل الشيعة 4: 18، باب 3، من ابواب اعداد الفرائض، ح1، تهذيب الاحکام 2: 381، ح7.
5. تهذيب الاحکام2: 380 ح1، اصول الکافي 3: 409 ح1.
6. تهذيب الاحکام9: 182 ح7؛ اصول الکافي 7: 29، ح 4.
(64)
است، اگر داراي زن باشد، مي‌تواند زن خود را طلاق دهد و يا اموال خود را صدقه دهد؟ حضرت فرمودند: «اِذٰا طَلَّقَ لِلسُّنَه وَ وَضَعَ الصَّدَقَةَ فِي مَوضِعهَا و حَقِّهَا، فَلاَ بَأسَ، وَ هُوَجَائزٌ». اگر بر طبق سنّّت و مقرّرات فقه اسلام طلاق دهد و صدقه را در موردي که نياز و سزاوار است مصرف نمايد، بلا مانع و جايز است.[1]
7. تحقيق در اين مسأله
از مجموع روايات وارده در اين مورد، استفاده مي‌شود تحقّق قوه‌ي ادراک در کودک اختصاص به سن معين ندارد، بلکه بستگي به اشخاص و استعداد و ادراک آنها دارد، يعني اشخاصي که از ادراک و استعداد بالاتري برخوردارند زودتر مميّز مي‌شوند و هم‌چنين موارد آن مختلف است. بنابراين مانند طلاق، عتق، وصيت، و صدقه که در مورد آنها به درجه‌ي بالايي از فهم نياز است، با رسيدن به سن ده سالگي و بالاتر، مرحله‌ي تميز آغاز مي‌گردد. ولي در مثل نماز که اين‌گونه نيست، زيرا براي بعضي از افراد، صرف انجام آن کفايت مي‌کند، از اين رو رسيدن به سن هفت سالگي و حتّي کم‌تر از آن کافي است.
يکي از فقها در اين‌باره مي‌گويد: «اختلاف اخبار در بيان سن کودک که آن را براي انجام نماز مؤاخذه مي‌نمايند، مبتني بر ادراک بالا و قوّت معرفت و يا ضعف اوست.»[1]
به توضيحي روشن‌تر، قوه‌ي تشخيص کودک نسبت به اموري که در زندگاني اجتماعي با آن برخورد مي‌کند، مختلف است. چنان‌که کودک سود و زيان و آثار و احکام بعضي از آنها را در سن پايين‌تر درک مي‌کند, مانند قبح بسياري از اعمال کيفري از قبيل سرقت، قتل، جرح و ضرب، و امثال آنها و بعضي امور ديگر را در سن بالاتر مي‌فهمد, مانند عقود و ايقاعات. صغير در سن پايين‌تر مي‌تواند مقتضا و آثار بيع و هبه را که واگذاري مال با عوض و يا بدون عوض باشد، بفهمد، ولي در آن سن نمي‌تواند مقتضاي نکاح و طلاق و آثار آن را متوجّه گردد. هم‌چنين قوّه‌ي تشخيص صغار در سن
--------------------------------------------------
1. وسائل الشيعة22: 79، باب 32، من ابواب الطلاق، ح7.
2. کشف الغطاء2: 20.
(65)
معين متفاوت است. ممکن است بعضي در سن معين، چيزي را تشخيص دهند و سود و زيان و آثار و احکام آن را بفهمند، ولي بعضي ديگر در همان سن آن را درک نکنند. بنابراين ممکن است کودک نسبت به امري مميّز باشد و نسبت به امر ديگري غير مميّز. يا کودک صغيري چيزي را تميز دهد و ديگري در همان سن از تميز آن محروم باشد.
به نظر مي‌رسد دليل اختلاف در روايات وارده و ديدگاه فقيهان همين مسأله باشد، در نتيجه از نظر فقهي نمي‌توان سن معيني را براي تميز کودک در نظر گرفت.
8. حجر در لغت و اصطلاح فقهي
حجر در لغت به معني منع است[1] هنگامي‌که قاضي، صغير و سفيه را از تصرّف در اموالشان منع مي‌نمايد اين کلمه به کار مي‌رود.[2] کسي که اين حکم در مورد او صادر شده است، محجور مي‌نامند.
از کلمه‌ي حجر در اصطلاح فقها نيز همين معني اراده شده است.[3]
آيةالله فاضل لنکراني دراين باره مي‌نويسد: «در اصطلاح شرع، مقصود از حجر آن است که انساني از تصرّف در اموال خود و يا آن‌چه به مال تعلّق مي‌گيرد، مثل خريد و فروش منع شود»[4].
9. اقسام حجر
حجر بر دو قسم است:
قسم اوّل: آن‌که شخص به جهت حق غير، محجور گردد. مانند آن‌که مفلّس براي حفظ حق غرما، از تصرّف در اموال خود منع شده و يا مريض در مرضي که منجر به موت مي‌گردد، براي حفظ حق ورثه از وصيت به بيش از ثلث اموال خود ممنوع شده است.
--------------------------------------------------
1. مقاييس اللغة2: 138، لسان العرب2: 29، مصباح المنير1: 121، فرهنگ بزرگ سخن 7: 6742.
2. النهاية في غريب الحديث و الاثر1: 342.
3. الوسيلة الي نيل الفضيلة: 235، مهذّب البارع2: 511، جواهر الکلام26: 3، مجمع الفائدة و البرهان 9: 181و182، غنية النزوع1: 251.
4. تفصيل الشريعة، (کتاب الحجر): 271.
(66)
قسم دوّم: اين‌که شخص براي حفظ حق خود از تصرّف در اموال خويش منع مي‌گردد.
به اعتبار ديگري مي‌توان حجر را به عام و خاص تقسيم نمود. حجر خاص، ممنوع شدن شخص از پاره‌اي تصرّفات مي‌باشد، نه همه‌ي آنها. مثلاً حجر سفيه (غير رشيد) حجر خاص به شمار مي‌آيد، زيرا محدود به امور مالي است. حجر تاجر ورشکسته نيز يک نوع حجر خاص است، زيرا محدود به تصرّفات مالي است که به زيان بستانکاران مي‌باشد.
مقصود از حجر عام نيز آن است که شخص به طور کلّي از اجراي حق و انجام دادن اعمال حقوقي ممنوع باشد. مثلاً حجر مجنون عام است، زيرا کليه‌ي اعمال حقوقي او را در بر مي‌گيرد و مجنون به علّت فقدان اراده هيچ گونه عمل حقوقي- چه عقد باشد و چه ايقاع- نمي‌تواند انجام دهد.
حجر کودک نيز عام است، زيرا کودک، هر چند مميّز باشد، جز در موارد استثنايي، نمي‌تواند حقوق خود را شخصاً اعمال و مطالبه نمايد.
10. موجبات حجر
فقها موجبات حجر را شش چيز دانسته‌اند: صغر، جنون، رق و بندگي، «مفلّس» (تاجر ورشکسته)، مرضي که به مرگ منجر مي‌شود، سفه.[1]
اسباب ديگري هم براي حجر ذکر شده است، مثل حجر راهن نسبت به عين مرهونه، حجر خريدار نسبت به مبيع (جنس مورد معامله) قبل از تأديه ثمن و... که در کتب فقه استدلالي ذکر شده است.
11. حجر در حقوق مدني
حجر در اصطلاح حقوقي به معني عدم اهليت استيفا است و در تعريف آن گفته شده: «حجر عبارت است از منع شخص به حکم قانون از اين‌که بتواند امور خود را به طور مستقل و بدون دخالت ديگري اداره کند و شخصاً اعمال حقوقي انجام دهد».[2]
--------------------------------------------------
1. المبسوط2: 248، غنية النزوع1: 251، جامع الخلاف و الوفاق: 307، اللمعة الدمشقية: 82، مهذّب البارع 2: 512، ارشاد الاذهان 1: 395، قواعد الاحکام 2: 133.
2. حقوق مدني اشخاص و محجورين: 158.
(67)
يکي از صاحب‌نظران حقوق مدني مي‌نويسد: «حجر، يعني فقدان صلاحيت دارا شدن حق و يا به کار بردن حقّي که انسان دارد، خواه به سبب نقص قواي دماغي باشد (مانند حجر صغير و ديوانه) يا نباشد، مانند حجر مفلّس و تاجر ورشکسته».[1]
در ماده‌ي 957 قانون مدني آمده است: «هر انسان، متمتع از حقوق مدني خواهد بود، ليکن هيچ کس نمي‌تواند حقوق خود را اجرا کند، مگر اين‌که براي اين امر اهليت قانوني داشته باشد». کسي اهليت قانوني براي اجراي حقوق مدني خود دارد که محجور از تصرّف در اموال و حقوق مالي خود نباشد. طبق ماده1207 اشخاص ذيل محجور و از تصرّف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع هستند:
1ـ صغار.
2ـ اشخاص غير رشيد.
3ـ مجانين.
12. حجر حمايتي و حجر سوء ظنّي
در حقوق مدني براي حجر تقسيماتي[2] ذکر نموده‌اند، از جمله تقسيم آن به حجر حمايتي و حجر سوء ظنّي است.
در حجر حمايتي، حمايت از محجور، مورد نظر قانون‌گذار است، ولي در حجر سوء ظنّي حمايت از منافع ديگران منظور است؛ مثلاً حجر صغير، مجنون و سفيه حجر حمايتي به شمار مي‌رود، زيرا اين اشخاص به سبب اختلال يا نقص قواي دماغي نمي‌توانند امور خود را، چنان‌که بايد، اداره کنند. بدين جهت قانون‌گذار با برقراري حجر و پيش‌بيني نهادهايي براي اداره‌ي امور اين اشخاص به حمايت از آنان اقدام کرده است. امّا حجر تاجر ورشکسته، حجر سوء ظنّي است، زيرا منظور از آن حفظ حقوق بستانکاران و جلوگيري از تصرّفات مالي مضرّ به حال آنان بوده است.
1. مبسوط در ترمينولوژي حقوق3: 1635.
2. مانند تقسيم آن به حجر قانوني و حجر قضايي، و يا حجر در امور مالي، و حجر در امور مالي و غير مالي بنگريد. حقوق مدني اشخاص و محجورين: 162، مبسوط در ترمينولوژي حقوق3: 1636.
--------------------------------------------------
(68)
به عبارت ديگر، حجر حمايتي ناشي از قانون است و قواعد و مقرّرات آن همانند مقرّرات مربوط به اهليت با نظم عمومي مرتبط است و از اين جهت جزء مقرّرات امري به شمار مي‌آيد، بنابراين اراده افراد نمي‌تواند ايجاد حجر يا رفع حجر نمايد.
افزون بر اين‌که، حجر حمايتي بر فقدان يا عدم کفايت اراده مبتني است. در مورد معاملات محجورين فقدان يا عدم کفايت اراده مفروض است، بنابراين اثبات حجر براي حکم به بطلان معامله يا غير نافذ بودن آن، کافي است و به اثبات فقدان يا عدم کفايت اراده نيازي نيست. مثلاً هرگاه شخصي از تصرّف در اموال و حقوق مالي خود به خاطر رعايت حقوق طلبکاران ممنوع گردد، يا نقص در مالکيت (مانند مال موقوفه و عين مرهونه) موجب ممنوعيت تصرّفات شخص شود، معامله او باطل يا غير نافذ خواهد بود. امّا اين‌گونه موارد را نمي‌توان در زمره‌ي موارد حجر حمايتي ذکر نمود. به همين دليل است که قانون مدني اسباب حجر حمايتي را منحصر به سه سبب نموده و از ذکر ساير موارد خودداري کرده است.[1]
13. ادلّه فقهي حجر کودک
کودک (مميّز وغيرمميّز) محجور عليه است و جز در موارد استثنايي (مانند معامله کودک مميز با اذن ولي شرعي و يا وصيّت در امور خيريه)[2] از تصرّف در اموال و استيفاي حقوق خود منع شده است. اين حکم ميان فقيهان اجماعي است. علامه در اين‌باره مي‌نويسد: «صغير محجور عليه است به دليل نصّ و اجماع, مميز باشد و يا غير مميز, در جميع تصرّفات، مگر در موارد استثنايي»[3]
شبيه اين تعبير در کلمات ديگر فقها نيز ذکر شده است.[4] براي اثبات اين نظريه به ادلّه‌اي استناد شده است، مانند:
--------------------------------------------------
1. حقوق مدني اشخاص و محجورين: 162 ـ 163.
2. در بحث از معاملات و وصيت کودک، اين موارد را ذکر خواهيم نمود.
3. تذکرة الفقها14: 185.
4. مجمع الفائدة و البرهان9: 182، مهذّب البارع2: 512، جواهر الکلام26: 4، غنية النزوع1: 251، التنقيح الرائع2: 179.
(69)
1ـ (وَ ابتََلوُا اليَتَمَي حَتَّي إِذَا بَلَغُوا النَِّکَاحَ فَإِن آنَستُم مِّنهُم رُشداً فادفَعُوآ إِلَيهِم أَموَالَهُم)[1] يتيمان را مورد آزمايش قرار دهيد تا به سن بلوغ برسند پس هرگاه رشد آنان را احراز نموديد اموالشان را به آنان بازگردانيد.
اين آيه خطاب به اولياي ايتام است و خداوند متعال امر فرموده ايتام را آزمايش کنيد تا فهم و درکشان معلوم شود که آيا توانايي بر اصلاح امور و تصرّف در اموالشان را دارند. جمله «إِذَا بَلَغُوا النِّکَاحَ» کنايه بر بلوغ و قدرت مجامعت است.[2]
بعضي از فقها در مورد استفاده از آيه مبارکه براي محجوريت کودک، فرموده‌اند: «امر به آزمايش ايتام و کودکان، دلالت بر وجوب حجر بر آنان دارد و اين‌که نمي‌توانند در اموال خود تصرّف نمايند، در غير اين صورت آزمايش بي فايده مي‌ماند.[3] به بيان ديگر، آيه‌ي مبارکه به دو وجه بر حکم ياد شده دلالت دارد، زيرا اوّلاً: متعلّق آزمايش را ايتام قرار داده است و يتيم در لغت و اصطلاح شرع، کسي است که پدر خود را از دست داده و به سن بلوغ نرسيده باشد. ثانياً: آخرين مهلت براي آزمايش را زمان قبل از بلوغ معين نموده است. بنابراين بايد آزمايش قبل از بلوغ صورت پذيرد، زيرا اگر در وقت بلوغ و بعد از آن آزمايش شوند، به سبب طولاني شدن زمان حجر، متضرّر مي‌گردند.[4]
2ـ (وَ لاَ تُؤتُوا السُّفَهآءَ أَموَالَکُمُ التَّيِ جَعَلَ اللهُ لَکُم قِياماً)[5]. اموالتان که خداوند قوام زندگاني شما را به آن مقرّر داشته در اختيار سفيهان [افراد غير رشيد] قرار ندهيد.
بسياري از فقيهان و مفسّران در شيوه استدلال به اين آيه براي اثبات حجر کودک فرموده‌اند: «اين آيه به طور عام دلالت دارد که اموال خود را در اختيار سفيه قرار ندهيد. مرد باشد يا زن، بالغ باشد يا غير بالغ. و اطلاق آن کودک را نيز شامل مي‌گردد.[6]
--------------------------------------------------
1. سوره نساء4: 6.
2. مجمع البيان3: 20، تفسير التبيان3: 116.
3. کنز العرفان2: 138، زبدة البيان 1ـ2: 607، کنز الدقائق 2: 364. 365، جواهر الکلام26: 18.
4. مسالک الافهام4: 166.
5. سوره نساء4: 5.
6. تفسير التبيان3: 113، مجمع البيان3: 17، کنز العرفان2: 148، کنز الدقائق2: 360، الميزان4: 170، زبدة البيان 1ـ2: 610.
(70)
مقصود از «أَموَالَکُم» اموال ايتام است و استفاده از اين تعبير[1]، به اين جهت است که اوصيا در حقيقت اموال ايتام را حفظ و نگهداري مي‌نمايند[2] و در موردي که نياز است مصرف مي‌کنند. شاهد بر اين‌که مقصود، اموال ايتام است، جمله‌ي بعد است که مي‌فرمايد: (وَ ارزُقُوهُم فِيهَا و اکسُوهُم وَ قُولُوا لَهُم قَولاً مَّعرُوفاً)[3]. از مالشان نفقه و لباس به آنها بدهيد و با گفتار خويش آنان را خرسند سازيد.
ضميرهايي که در اين جمله ذکر شده به طور قطع به ايتام بر مي‌گردد. پس مقصود، نفقه دادن به آنها از اموال خودشان مي‌باشد، زيرا در غير اين صورت مفاد آن، چنين مي‌شود: نفقه‌ي سفها و صغار بر غير خودشان و يا بر اولياي آنها از اموالي که در مالکيت صغار و سفها نيست، واجب است و کسي قائل به چنين حکمي نشده است.[4]
بنابراين از اطلاق آيه شريفه استفاده مي‌شود، اولياي کودکان به نيابت از آنها در اموالشان تصرّف مي‌نمايند و آنها از تصرّف در اموال خود ممنوع گرديده‌اند و مقصود از محجور بودن کودک، همين معني است.
3ـ رواياتي[5] از ائمه معصومين(عليهم السلام) در حدّ استفاضه وارد شده است بر اين‌که کودک غير بالغ از دخالت در امور خود محجور است.
به عنوان نمونه هشام در روايت صحيح از امام صادق(عليه السلام) نقل مي‌کند که فرموده است: «اِنقِطَاعُ يتُمِ اليَتِيم بِالاِحتِلَام وَ هُوَ اَشُّدُهُ، وَ إِنِ احتَلَمَ وَ لَم يُؤنَس مِنهُ رُشدُهُ وَ کَانَ سَفيِهَاً أَو ضَعيِفاً فَليُمسِک عَنهُ وَليُّهُ مَالَهُ»[6]. وقتي يتيم به حدّ بلوغ و احتلام رسيد از حالت يتيم (وضعيتي که نياز به سرپرست داشته باشد) خارج مي‌شود و آن زماني است که قوي شده
--------------------------------------------------
1. يعني به جاي استفاده از (اموال الايتام) از کلمه (اموالکم) استفاده شده و اموال به ضمير (کم) (خود شما) اضافه شده. و در اضافه، ادني مناسبت کافي است. مجمع الفائدة و البرهان9: 197.
2. تذکرة الفقها14: 202.
3. سوره نساء 4: 5.
4. زبدة البيان 1ـ2: 616.
5. الخصال: 495ح3، وسائل الشيعة18: 412، باب 2، من ابواب احکام الحجر، ح5.
6. وسائل الشيعة18: 409، باب 1، من ابواب احکام الحجر، ح1.
(71)
باشد، يعني علاوه بر بلوغ جسماني، از نظر روحي نيز داراي رشد باشد، سپس حضرت ادامه داد: و اگر به حالت احتلام جسماني رسيده ولي از نظر روحي رشيد نباشد (يعني سفيه يا ضعيف باشد) بايد ولي او اموال وي را نگه دارد، و در اختيارش قرار ندهد.
دلالت اين روايت بر حجر کودک صريح و روشن است. هم‌چنين در روايت ديگري از امام باقر(عليه السلام) نقل شده که فرمود: «دخالت کودک در امر خريد و فروش صحيح نيست و نياز به سرپرست دارد، تا زماني‌که پانزده ساله شود و يا محتلم گردد و يا موي خشن قبل از پانزده سالگي بر عورت او برويد»[1]. يعني به طور کلّي يکي از علائم بلوغ در او مشاهده شود.
14. مبناي حقوقي حجر کودک
از اقسام حجر در حقوق مدني که پيش‌تر به آن اشاره شد، آن‌چه تابع رژيم خاص حقوقي است و شايسته است مورد بحث قرار گيرد، حجر حمايتي است که براي حفظ حقوق و منافع صغير، سفيه و مجنون، مقرّر شده است. مبناي حقوقي حجر حمايتي فقدان يا ضعف عقل و اراده است.
به ديگر سخن براي انجام دادن اعمال حقوقي، وجود اراده انشايي يا حقوقي لازم است. اين اراده مستلزم وجود تميز و درک است و چون شخص محجور فاقد تميز و اراده مي‌باشد (صغير غير مميز و مجنون) يا قوّه‌ي تميز و اراده‌ي او ناقص است (صغير مميز و سفيه)، نمي‌تواند خود، اعمال حقوقي انجام دهد و به حکم قانون، ممنوع از تصرّف در امور و اعمال حقوقي شده است.[2]
--------------------------------------------------
1. همان1: 43، باب 4، من ابواب مقدمة العبادات، ح2.
2. حقوق مدني اشخاص و محجورين: 166. 167.
