(194)
گفتار دوّم: احکام جنين و رعايت حقوق کودک پيش از تولّد
1. تغذيه مادر در ايّام بارداري
رحم مادر، نخستين محيط پرورش کودک است و بي‌شک اين محيط در شکل‌گيري شخصيّت آينده کودک نقش مهمّي دارد و در واقع، رحم نقطه تلاقي عامل محيط و وراثت است.
بنابراين دوران بارداري يک زمان عادي نيست و کوچک‌ترين غفلت و سهل انگاري، مي‌تواند سلامت مادر و فرزندش را به مخاطره اندازد و کودکي ناقص يا عقب مانده يا بيمار و رنجور و محروم از حق مسلّم خود، يعني سلامت جسم و روان به بار آورد که عمري را با سختي سپري کند.
بسياري از نابهنجاري‌هاي جسمي و رواني، نتيجه محيطي اين‌چنين است. پزشکان تأثيرپذيري زن حامله را در چنين زماني مؤثر مي‌دانند. آنها معتقدند، خوشحالي، ترس، اندوه، مهر و قهر و نظاير آنها در زن باردار اثر محسوس بر روي جنين مي‌گذارد.[1]
در تعابير ديني، از اين دوره به عنوان مرحله‌اي که سعادت و شقاوت کودک در آن رقم مي‌خورد، ياد شده است. پيامبر اسلام(صلي الله عليه وآله) فرموده‌اند: بدبخت کسي است که در رحم مادر گرفتار شقاوت مي‌گردد و خوشبخت کسي است که در شکم مادر، سعادت يافته است. «وَ الشَّقِيُ مَنْ شَقِيَ فِي بَطْنِ أُمِّهِ وَ السَّعِيدُ مَنْ سَعِدَ فِي بَطْنِ أُمِّهِ».[2]
--------------------------------------------------
1. نگاهي ديگر به حقوق فرزندان از ديدگاه اسلام: 31 ـ 32.
2. خاتمه المستدرک الوسائل 5: 145؛ کنز العمال 8: 466، ح23690.
(195)
بايد توجّه داشت، اين‌گونه روايات، ناظر به اين معني است که رحم مادر در ايجاد زمينه سعادت يا شقاوت مؤثر است، در عين حال تأثير به اندازه‌اي نيست که فرزند به اجبار شقي يا سعادتمند شود.
به هر صورت حفاظت از جنين، در شمار حقوق اساسي کودک است. مراقبت‌هاي جسمي، روحي و اخلاقي و دوري از گناه در دوران بارداري، فوق‌العاده با اهميّت است. هم‌چنين وضع تغذيه مادر در ايّام بارداري، در سلامت يا بيماري و نيز نيرومندي يا ضعف جنين مؤثر است. هم‌چنان‌که در اخلاق خوب يا بد، و ميزان هوش و حافظه نيز بي‌تأثير نيست.[1]
به همين جهت، اسلام توصيه مي‌کند که زنان باردار از بعضي غذاها و ميوه‌ها استفاده کنند. در رواياتي که در اين زمينه وارد شده است، وجود رابطه بين خوردن برخي از خوراکي‌ها و زيبايي طفل و بعضي ويژگي‌هاي رواني نوزاد و حتّي بالا بودن بهره هوش او مورد تأکيد قرار گرفته است. از باب نمونه:
1ـ پيامبر اکرم(صلي الله عليه وآله) فرموده است: به زنان آبستن، «بِه» بخورانيد تا فرزندان شما خوش اخلاق شوند. «أَطْعِمُوا حَبَالَاكُمُ السَّفَرْجَلَ فَإِنَّهُ يُحَسِّنُ أَخْلَاقَ أَوْلَادِكُمْ».[2]
2ـ هم‌چنين امير المؤمنين(عليه السلام) مي‌فرمايد: خوردن «بِهْ» قلب ضعيف را قويّ و فرزند را زيبا و خوش اخلاق مي‌سازد.[3]
3ـ اميرالمؤمنين(عليه السلام) مي‌فرمايد: براي زن حامله غذايي بهتر از رُطب نيست، خداوند[4] به حضرت مريم(عليها السلام) دستور فرمود: در وقت زايمان از رطب استفاده نمايد.[5]
4ـ در حديث ديگر، آن حضرت مي‌فرمايد: بهترين خرما، بَرِني (نوعي از خرما) است. به زنانتان در وقت زايمان برني بخورانيد تا فرزندانتان با حِلم و هوشمند شوند.
--------------------------------------------------
1. حقوق متقابل کودک و ولي در اسلام: 82، نگاهي ديگر به حقوق فرزندان از ديدگاه اسلام: 32 ـ 33.
2. مستدرک الوسائل 15: 135 باب 23، ح2.
3. همان: ح3.
4. سوره مريم 19: 26 ـ 27.
5. مستدرک الوسائل 15: 136 باب 24، من ابواب احکام الاولاد، ح3.
(196)
«خَيْرُ تُمُورِكُمُ الْبَرْنِيُّ فَأَطْعِمُوهُ نِسَاءَكُمْ فِي نِفَاسِهِنَّ تَخْرُجْ أَوْلَادُكُمْ حُلَماءَ».[1] اين مضمون از امام صادق(عليه السلام) نيز روايت شده است.[2]
مقصود از خوردن خرما، در روزهاي نزديک به زايمان است و ممکن است منظور، بعد از زايمان و زماني باشد که مادر نوزاد را شير مي‌دهد.
5ـ پيامبر اکرم(صلي الله عليه وآله) مي‌فرمايد: هر زن حامله‌اي که خربزه بخورد، فرزندش زيبا و خوش اخلاق خواهد شد. «مَا مِنِ امْرَأَةٍ حَامِلَةٍ أَكَلَتِ الْبِطِّيخَ لَا يَكُونُ مَوْلُودُهَا إِلَّا حَسَنَ الْوَجْهِ وَ الْخُلُقِ».[3]
در حديث ديگري، آمده است: زن باردار خربزه را با پنير بخورد تا فرزندش زيبا و خوش اخلاق شود.[4]
6ـ پيغمبر اکرم(صلي الله عليه وآله) مي‌فرمايد: به زنان حامله شير بنوشانيد، زيرا سبب ازدياد عقل کودک مي‌گردد. «اسْقُوا نِسَاءَكُمُ الْحَوَامِلَ اللُّبَانَ فَإِنَّهَا تَزِيدُ فِي عَقْلِ الصَّبِيِّ».[5]
7ـ در حديث ديگري، آن حضرت مي‌فرمايد: زنان حامله را وادار به خوردن شير نماييد، زيرا اگر جنين در شکم مادر با شيري که مادر خورده است، تغذيه گردد، قلبش محکم و عقلش زياد مي‌شود و اگر پسر باشد، شجاع و اگر دختر باشد، هيکل‌مند و اندامش قوي مي‌گردد و از شوهر خود بيش‌تر لذّت مي‌برد. «فَإِنَّ الصَّبِيَّ إِذَا غُذِّيَ فِي بَطْنِ أُمِّهِ بِاللُّبَانِ اشْتَدَّ قَلْبُهُ وَ زِيدَ فِي عَقْلِهِ فَإِنْ يَكُ ذَكَراً كَانَ شُجَاعاً وَ إِنْ وُلِدَتْ أُنْثَى عَظُمَتْ عَجِيزَتُهَا فَتَحْظَى بِذَلِكَ عِنْدَ زَوْجِهَا».[6]
8ـ اين مضمون از امام رضا(عليه السلام) نيز نقل شده و اضافه فرمودند: اگر جنين پسر باشد، داراي قلبي پاکيزه و عالم و شجاع خواهد شد و اگر دختر باشد، خوش خلق و زيبا و هيکل‌مند مي‌گردد. «فَإِنْ يَكُنْ فِي بَطْنِهَا غُلَاماً خَرَجَ ذَكِيَّ الْقَلْبِ عَالِماً شُجَاعاً وَ إِنْ تَكُنْ جَارِيَةً حَسُنَ خُلقُهَا وَ خِلْقَتُهَا».[7]
--------------------------------------------------
1. وسائل الشيعة 21: 403، باب 33، من ابواب احکام الاولاد، ح3.
2. همان: ح2.
3. مستدرک الوسائل 15: 214 باب 79، ح14.
4. بحارالانوار 59: 299.
5. مستدرک الوسائل 15: 137 باب 25، ح1.
6. وسائل الشيعة 21: 405 باب 34 من ابواب احکام الاولاد، ح1.
7. همان، ح2.
(197)
بايد توجّه داشت، از آن‌جا که نفقه خانواده بر عهده پدر مي‌باشد، خطاب‌ها پيشتر و بيش‌تر از هر کس، متوجّه پدر خواهند بود.
علاوه بر آن‌چه ذکر شد در دوران حاملگي، هر گونه تغيير رفتار و برخورد شوهر که نشانه بي‌توجّهي يا بي‌علاقگي او نسبت به جنين يا مادرش باشد ناپسند شمرده شده است، زيرا اين بي‌توجّهي مادر را در معرض فشارهاي رواني قرار مي‌دهد که براي جنين خطر آفرين است. درحالي که توجّه و محبّت بيش‌تر به مادر مي‌تواند از ناراحتي‌هاي احتمالي وي بکاهد و بر شيريني بچّه‌دار شدنش بيافزايد.
بدين جهت در حديثي، رسول اکرم(صلي الله عليه وآله) مي‌فرمايد: از حقوق فرزند بر پدر خود آنست که مادر وي را اکرام نموده و با عزّت و احترام با او برخورد نمايد. «حَقُّ الْوَلَدِ عَلَى وَالِدِهِ، إِذٰا کٰانَ ذَکرَاً أَنْ يَسْتَفْرِهَ أُمَّهُ ... وَ إِذَا كَانَتْ أُنثٰى أَنْ يَسْتَفْرِهَ أُمَّهَا».[1]
2. اضطرار به خوردن غذاي حرام
همان‌گونه که استفاده از بعضي غذاها و ميوه‌ها براي رشد جسماني و تکامل معنوي جنين نسبت به زن حامله مستحب است، در صورتي که حيات جنين متوقف بر استفاده مادر از غذا باشد، بر او واجب مي‌شود. افزون بر اين، در حالت اضطرار و در موردي که امکان استفاده از غذاي حلال نداشته باشد، واجب است از غذاي غير حلال بهره گيرد.
يکي از فقيهان در اين‌باره مي‌نويسد: «مضطرّ و کسي که از جان خود و يا نفس محترمه‌اي غير از خود ترس دارد، مانند زن حامله‌اي که مي‌ترسد جنيني که در رحم دارد، تلف شود و زن شيرده که در بيم تلف شدن طفلي است که او را شير مي‌دهد، بايد براي جلوگيري از تلف شدن نفس محترمه (جنين و يا کودک شيرخوار) اگر غذاي حلال در اختيار ندارند از غذاي حرام، مانند مال ديگران بدون اذن آنها استفاده نمايند».[2]
--------------------------------------------------
1. الکافي 6: 49, ح6.
2. کشف اللثام 9: 317.
(198)
اين مضمون از عبارات برخي ديگر از فقها نيز استفاده مي‌شود.[1]
دليل اين نظريّه، آيات قرآن است که مي‌فرمايد: کسي که مجبور شود براي نجات حفظ جان خويش از مرگ، از چيز حرام (مانند مردار و خون و گوشت خوک) استفاده کند، به شرط اين‌که تعدّي و زياده‌روي نکند، بر او گناهي نيست. (فَمَنِ ٱضْطُرَّ غَيْرَ بَاغٍۢ وَلَا عَادٍۢ فَلَآ إِثْمَ عَلَيْهِ)[2]. و نيز مي‌فرمايد: خداوند آن‌چه را بر شما حرام بوده، بيان کرده است ولي اگر ناچار شويد، مي‌توانيد از حرام (گوشتي که اسم خدا بر آن برده نشده) استفاده کنيد. (وَقَدْ فَصَّلَ لَكُم مَّا حَرَّمَ عَلَيْكُمْ إِلَّا مَا ٱضْطُرِرْتُمْ إِلَيْهِ)[3].
بي‌گمان اطلاق اين دو آيه، مسأله مورد بحث را شامل است. بنابراين در مواردي که مکلّف براي حفظ جان خود و يا جان ديگري (مانند زن حامله نسبت به جنين) مجبور باشد از غذاي حرام استفاده کند، براي وي جايز، بلکه واجب است با خوردن غذاي حرام، جنين را حفظ نمايد.
اين حکم از برخي از قواعد فقهي، مانند قاعده نفي ضرر و ضرار و قاعده نفي حرج و نفي عسر و هم‌چنين برخي از روايات نيز استفاده مي‌گردد. مانند آن‌که، ابي بصير از امام صادق(عليه السلام) نقل مي‌کند که فرموده است: هيچ حکم حرامي نيست مگر اين‌که در حالت اضطرار و اجبار حلال مي‌گردد. «لَيْسَ شَيْءٌ مِمَّا حَرَّمَ اللهُ إِلَّا وَ قَدْ أَحَلَّهُ لِمَنِ اضْطُرَّ إِلَيْهِ».[4]
هم‌چنين، حکم اين مسأله از ادلّة فقهي که دلالت بر وجوب حفظ نفس محترمه دارد، روشن مي‌گردد. مانند آيه شريفه (وَلَا تَقْتُلُوٓا۟ أَنفُسَكُمْ)[5]. بايد جان خود را حفظ کنيد و در معرض قتل قرار ندهيد. و يا فرموده است: «فرزندانتان را به خاطر تنگ دستي و فقر نکشيد، ما روزي رسان آنها و شماييم، به راستي کشتن آنها خطايي است بزرگ».[6]
--------------------------------------------------
1. شرائع الاسلام 3: 229، مسالک الافهام 12: 112، جواهر الکلام 36: 427، تحرير الوسيلة 2: 162 کتاب الاطعمة و الاشربة، القول في غير الحيوان مسأله 30.
2. سوره بقره 2: 173.
3. سوره انعام 6: 119.
4. وسائل الشيعة 4: 373، باب 12، من ابواب لباس المصلّي، ح6 ـ 7 ـ 8.
5. سوره نساء 4: 29.
6. سوره اسراء 17: 31.
(199)
از آن‌چه ذکر شد، روشن گرديد:
1ـ در حالت اضطرار و اجبار، استفاده از خوردني‌ها و نوشيدني‌هاي حرام، منعي ندارد.
2ـ استفاده از آنها در صورتي که حفظ جان مکلّف يا ديگري، مانند جنين نسبت به مادر، متوقّف بر آن است، واجب مي‌باشد.
3. حق حيات جنين
حق حيات از اهميّت فوق‌العاده‌اي برخوردار است. اين حق از اساسي‌ترين و اصلي‌ترين حقوق انسان به شمار مي‌آيد. جنين نيز از آغاز انعقاد نطفه و از ساعات اوّليه وجود خويش، از اين حق برخوردار است و والدين او و ديگران موظّف به رعايت آن مي‌باشند.
در بيان حکم فقهي حق حيات براي جنين از اموري که به طور احتمال و يا به صورت قطع در تضادّ با آن قرار مي‌گيرد، بحث مي‌شود. بنابراين لازم است مباحث زير مورد تحقيق قرار گيرد:
1ـ کنترل مواليد (تنظيم خانواده).
2ـ اسقاط جنين.
3ـ قتل جنين و ديگر مسائل مربوط به آن.
4ـ تزاحم حقّين (حق مادر و فرزند).
5ـ انعقاد نطفه در رحم به روش جديد (تلقيح صناعي) و ديگر احکام مربوط به جنين و حمل.
الف: کنترل مواليد (تنظيم خانواده)
1. مفهوم کنترل مواليد
کنترل مواليد عبارت است از کنترل ارادي تعداد فرزندان و فاصله‌گذاري ميان فرزندان يک خانواده که رشته‌اي گسترده از روش‌هايي را در برمي‌گيرد که براي تنظيم باروري به‌کار گرفته مي‌شود.
اصطلاح مزبور به طور عمده در مفهوم کنترل باروري زنان به‌کار گرفته مي‌شود. امّا ديگر شيوه‌هاي اختياري، مانند: تأخير در ازدواج يا پرهيز از امور جنسي پس از ازدواج و عقيم‌سازي به وسيله جرّاحي و سقط جنين را نيز شامل مي‌گردد.
(200)
با توضيحي ديگر، محدود کردن جمعيت، نوعي سياست اجتماعي است که هدف عمده‌اش، تقليل و کاهش جمعيت با در نظر گرفتن اوضاع و امکانات طبيعي و اقتصادي و اجتماعي يک جامعه مي‌باشد. تنظيم خانواده، نوعي سياست جمعيتي و مجموعه تدابير و برنامه‌ريزي‌هايي است که خانواده‌ها بتوانند تعداد فرزنداني را که مايلند به صورت ارادي بياورند.[1]
2. کثرت فرزندان نعمت است
فرزندان از نعمت‌هاي بزرگ الهي و زينت و زيبايي زندگي دنيوي و مايه اميد و دلگرمي والدين براي تلاش و کوشش و موجب استحکام خانواده و تداوم حيات آن مي‌باشند.
از ديدگاه اسلام، کثرت فرزندان با صرف نظر از عوارض جانبي آن، مطلوب و پسنديده و از موهبت‌هاي الهي است، زيرا سبب ازدياد مسلمانان مي‌گردد.
در داستان نوح در قرآن، ازدياد مال و فرزندان، ياري خدا بر مردم شمرده شده است. آن حضرت خطاب به قومش مي‌گويد: از گناهان خود استغفار کنيد که خداوند آمرزنده است، تا برکات آسمان را پي‌در پي بر شما فرو فرستد و با اموال و فرزندان، شما را ياري بخشد. «وَيُمْدِدْكُم بِأَمْوَاٰلٍۢ وَبَنِينَ».[2]
هم‌چنين در قصه بني‌اسراييل خطاب به آنها مي‌فرمايد: ما به وسيله اموال و ثروت سرشار و فرزندان و نفرات بسيار شما را تقويت نموديم، آن‌چنان‌که نفرات شما بر نفرات دشمن (فرعونيان) فزوني گرفت. «وَأَمْدَدْنَٰكُم بِأَمْوَٰلٍۢ وَبَنِينَ وَجَعَلْنَٰكُمْ أَكْثَرَ نَفِيرًا».[3]
در سرگذشت هود نبيّ(عليه السلام) و قوم عاد نيز مال و فرزندان، امداد الهي دانسته شده و از قول حضرت هود آمده است: از خدايي بترسيد که شما را به نعمتهايي که مي‌دانيد، امداد کرد و به طور مداوم و منظّم آنها را در اختيار شما نهاد، شما را به چهارپايان و پسران [لايق و برومند] امداد نمود. «وَٱتَّقُوا۟ ٱلَّذِىٓ أَمَدَّكُم بِمَا تَعْلَمُونَ أَمَدَّكُم بِأَنْعَٰمٍۢ وَبَنِينَ».[4]
--------------------------------------------------
1. ر. ک: رشد جمعيّت، تنظيم خانواده و سقط جنين: 32 ـ 33.
2. سوره نوح 71: 12.
3. سوره اسراء 17: 6.
4. سوره شعراء 26: 132 ـ 133.
(201)
از شيوه بيان قرآن، معلوم مي‌گردد، فرزندان از نعمت‌هاي با اهميّت خداوند مي‌باشند، چرا که نعمت‌ها بسيارند و در بين تمام آنها، خداوند متعال به ذکر نعمت فرزندان پرداخته است. فرزندان، اعمّ از پسر و دختر، هديه الهي هستند.
قرآن در اين‌باره مي‌فرمايد: خداوند به هر کس اراده کند دختر مي‌بخشد و به هر کس بخواهد پسر و اگر بخواهد پسر و دختر هر دو را به آنها مي‌دهد. (يَهَبُ لِمَن يَشَآءُ إِنَٰثًا وَيَهَبُ لِمَن يَشَآءُ ٱلذُّكُور أَوْ يُزَوِّجُهُمْ ذُكْرَانًا وَإِنَٰثًا ۖ وَيَجْعَلُ مَن يَشَآءُ عَقِيمًا).[1]
تعبير به «يَهَبَ» (مي‌بخشد) دليل روشني است که هم دختران هديه الهي هستند و هم پسران و از اين جهت فرقي بين آنها نيست.
در روايت نيز کثرت اولاد و ازدياد مسلمانان مطلوب دانسته شده است، به عنوان نمونه:
1ـ پيغمبر اکرم(صلي الله عليه وآله) مي‌فرمايد: من به شما مسلمانان در مقابل امّت‌هاي ديگر در روز قيامت مباهات و افتخار خواهم نمود. «فَإِنِّي أُبَاهِي بِكُمُ الْأُمَمَ يَوْمَ الْقِيَامَةِ».[2]
2ـ در روايت ديگري نيز فرموده است: فرزند بسيار داشته باشيد تا جمعيّت شما در آينده در مقابل امّت‌هاي ديگر افزايش يابد. «أَكْثِرُوا الْوَلَدَ أُكَاثِرْ بِكُمُ الْأُمَمَ غَداً».[3]
3ـ از قول حضرت يوسف(عليه السلام) نقل شده که خطاب به برادر خود فرموده است: اگر توانايي فرزندان بسيار داشتي که زمين را با تسبيح و تمجيد پروردگار سنگين سازند، چنين باش. «إِنِ اسْتَطَعْتَ أَنْ تَكُونَ لَكَ ذُرِّيَّةٌ تُثْقِلُ الْأَرْضَ بِالتَّسْبِيحِ فَافْعَلْ».[4]
4ـ امام سجاد(عليه السلام) فرموده است: سعادت مرد به اين است که فرزندان بسياري داشته باشد و از آنها کمک بگيرد: «مِنْ سَعَادَةِ الرَّجُلِ أَنْ يَكُونَ لَهُ وُلْدٌ يَسْتَعِينُ بِهِمْ».[5]
5ـ فردي به نام بکر بن صالح مي‌گويد: به امام کاظم(عليه السلام) نوشتم، من با اين‌که پنجاه سال از عمرم گذشته است، از اين‌که صاحب فرزند بشوم اجتناب نموده‌ام،
--------------------------------------------------
1. سوره شوري 42: 49 ـ 50.
2. وسائل الشيعة 20: 54 باب 16، من ابواب مقدمات النکاح، ح1.
3. همان 21: 357 باب 1، من ابواب احکام الاولاد، ح8 و 14.
4. همان 20: 16 باب 1، من ابواب مقدمات النکاح، ح9.
5. همان: 21: 356 باب 1، من ابواب احکام الاولاد، ح7.
(202)
زيرا همسرم دوست ندارد و مدّعي است نمي‌توانيم آنها را تربيت نماييم. حضرت فرمود: براي صاحب فرزند شدن، کوشش کن، زيرا خداوند آنها را روزي خواهد داد. «اطْلُبِ الْوَلَدَ فَإِنَّ اللهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَرْزُقُهُمْ».[1]
3. حکم فقهي جلوگيري از بارداري (کنترل جمعيّت)
آيات و رواياتي که ذکر شد، دليل بر استحباب کثرت اولاد و فرزندان به عنوان حکم اوّلي و با قطع نظر از عوارض جانبي آن مي‌باشد، حال اگر با شواهد و دلائل روشن و مورد اعتماد، ثابت شود، کثرت اولاد در يک مقطع زماني خاص يا نسبت به بعضي از جوامع مسلمين، موجب ضعف و سستي و سختي آنها خواهد شد و مشکلات گوناگون اجتماعي به بار خواهد آورد، در اين صورت بين دو حکم يادشده (استحباب کثرت اولاد و لزوم جلوگيري از ضعف مسلمانان و مشکلات اجتماعي) تزاحم ايجاد مي‌شود. براي رفع تزاحم بين آنها، بحث جلوگيري از باروري و کنترل جمعيّت مطرح مي‌گردد.
فقيهان و دانشمندان مسلمان در مسأله رشد جمعيّت، افزايش يا کاهش آن، ديدگاه‌هاي متفاوتي را بيان نموده‌اند، البتّه اين ديدگاه‌ها بيش‌تر مربوط به فقهاي معاصر مي‌باشد که در پنجاه سال اخير و با ورود بحث تنظيم خانواده به کشورهاي مسلمان ابراز شده است، ليکن در گذشته اين مسائل به دليل عدم کثرت جمعيّت در جهان، يا مطرح نبوده يا به طرح ديدگاه‌کلّي اسلام که همانند ديگر اديان به افزايش نسل مسلمانان توجّه داشته، بسنده شده است.
به هر صورت روش‌ها و ابزارهايي که مي‌تواند براي کنترل جمعيّت مورد استفاده قرار گيرد، دو قسم است:
الف: تعقيم (عقيم‌سازي) دائم و يا منع دائمي از حمل:
تعقيم از عَقَمَ گرفته شده و عَقَمَ در لغت بمعني قطع و خشکاندن و مانع از قبول اثر است. زن و مرد عقيم به کساني گفته مي‌شود که نمي‌توانند صاحب فرزند شوند و تعقيم، انجام عمل عقم است.[2]
--------------------------------------------------
1. الکافي 6: 3، ح7.
2. ر. ک: لسان العرب 4: 397، معجم الوسيط: 617.
(203)
و مقصود از تعقيم در مسائل فقهي، انجام اموري است که قدرت و توان صاحب فرزند شدن را از زن يا مرد و يا هر دو، به طور دائم بگيرد. اين روش از ديدگاه فقهي حرام است.
امام خميني(قدّس سرّه) در اين‌باره مي‌نويسد: «حرام است مرد از دارويي استفاده کند که قوّت تناسلي او را قطع نمايد، هم‌چنين اگر زن با خوردن دارو و يا هر وسيله ديگر، خود را عقيم سازد، حرام است».[1] هم‌چنين آيةالله فاضل لنکراني مي‌گويد: «جايز نيست انسان خود را عقيم نمايد، زيرا نقص است».[2] عبارت برخي ديگر از فقها[3] نيز شبيه آن‌چه ذکر شد مي‌باشد.
4. ادلّه فقهي اين نظريّه
حرمت عقيم‌سازي و منع دائم از باروري، علاوه بر اين‌که در بعضي موارد مستلزم نظر و لمس حرام است که انجام آن جز در وقت ضرورت، جايز نيست، ممکن است با اين ادلّه اثبات گردد، مانند:
1ـ اطلاق آيه شريفه قرآن که مي‌گويد: خود را با دست خويش به هلاکت نيفکنيد. (وَلَا تُلْقُوا۟ بِأَيْدِيكُمْ إِلَى ٱلتَّهْلُكَةِ).[4]
تهلکه و هلاکت هر دو به معني نابودي است و گفته شده تهلکه در موردي به‌کار گرفته مي‌شود که نتيجه و عاقبت انجام کاري به هلاکت و نابودي آن بيانجامد.[5]
اين جمله مفهوم وسيع و گسترده‌اي دارد که مسأله مورد بحث را شامل مي‌شود.
علاّمة طباطبايي در توضيح آن مي‌نويسد: «اين کلام الهي مطلق است و از هر چيزي که موجب هلاکت و نابودي انسان گردد، نهي مي‌نمايد».[6]
--------------------------------------------------
1. تحرير الوسيلة 2: 144.
2. جامع المسائل 1: 488 و 2: 448.
3. سيد ابوالقاسم خويي، صراط النجاة 1: 360 سؤال 989، سيّد محمّدرضا گلپايگاني، مجمع المسائل 2: 173، مجلّه فقه اهل بيت شماره 21: 56 و بعد از آن.
4. سوره بقره2: 195.
5. لسان العرب 6: 348، تفسير التبيان 2: 152.
6. تفسير الميزان 2: 64.
(204)
به بياني روشن‌تر، اين جمله دليل است بر اين‌که اضرار به نفس در صورتي‌که منجر به قتل نفس يا قطع عضوي از اعضاي بدن يا تعطيلي قوّه‌اي از قواي انسان گردد، مانند: از کار افتادن قوّه مردانگي و توان فرزنددار شدن حرام است.[1]
2ـ قرآن، دستور شيطان به پيروان خود را چنين نقل مي‌کند: آنها را گمراه مي‌کنم و به آرزوها سرگرم مي‌سازم و به آنها دستور مي‌دهم اعمال خرافي انجام دهند؛ گوش چهارپايان را بشکافند و آفرينش پاک خدايي را تغيير دهند. (وَلََأَمُرَنَّهُمْ فَلَيُغَيِّرُنَّ خَلْقَ ٱللهِ).[2]
اين دستور، هر عملي که موجب تغيير خلقت اوّلية انسان گردد، مانند: عمل اخصاء (جلوگيري از توان مرد براي توليد مثل و فرزندان) را شامل مي‌گردد.[3]
کلمة اخصاء که در عبارات برخي از مفسّرين به‌کار رفته، تعبير ديگري از عقيم‌سازي مي‌باشد. در نتيجه از اين آيه نيز حرمت تعقيم استفاده مي‌گردد، زيرا از اموري است که به فرمان شيطان انجام مي‌شود و با فرمان پروردگار در تضادّ است.
ولي همان‌گونه که بعضي از مفسّرين[4] فرموده‌اند، به نظر مي‌رسد اين جمله مربوط به تغيير خلقتي است که به دستور شيطان انجام شود و نمي‌تواند دليل حرمت تعقيم به طور مطلق قرار گيرد.
3ـ اطلاق قاعدة لاضرر: بي‌شک، عقيم‌سازي و منع دائم از باروري به هر وسيله‌اي که انجام شده باشد، ايجاد نقص در بدن است و نقص، ضرر است. و همان‌طور که اضرار به غير حرام است، اضرار به نفس نيز حرام مي‌باشد. بنابراين مسأله مورد بحث، مشمول فرموده پيامبر(صلي الله عليه وآله) مي‌شود که فرمود: «لاَ ضَرر وَلاَ ضِرَارَ».[5]
4ـ بعضي از محقّقين[6] براي اثبات حرمت عقيم‌سازي، به رواياتي که در مورد نهي از اختصاء (کوبيدن و يا بيرون آوردن بيضه مذکّر، اعم از حيوان يا انسان، به گونه‌اي که بعد
--------------------------------------------------
1. ر. ک: جعفر سبحاني، نيل الوطر من قاعدة لا ضرر: 142، تفسير مواهب الرحمن 3: 126.
2. سوره نساء 4: 119.
3. تفسير التبيان 3: 334، تفسير قرطبي 5: 389، تفسير کنز الدقائق 3: 544.
4. مجمع البيان 3: 195، تفسير الميزان 5: 84 ـ 85، مواهب الرحمن 9: 288 ـ 289.
5. الکافي 5: 293، ح2.
6. الاحکام المتعلّقة با النساء في الفقه الإسلامي: 122.
(205)
از آن قادر به توليد مثل نباشد)[1]، وارد شده نيز تمسک کرده‌اند، مانند اين‌که عثمان بن مظعون مي‌گويد: از پيامبر اکرم(صلي الله عليه وآله) سؤال کردم، آيا جايز است به اختصاء مبادرت ورزم؟ فرمودند: اين عمل را انجام نده، اختصاء در امّت من، روزه گرفتن است. با روزه، شهوت خود را کنترل نماييد. «قٰالَ: لاَ تَفْعَلْ يٰا عُثْمَانُ فَإِنَّ اخْتِصٰاءَ أُمَّتِيَ الصِّيَامُ».[2]
به همين مضمون، از طريق اهل سنّت از عبدالله بن مسعود نيز روايت نقل شده است.[3]
ليکن اين استدلال صحيح به نظر نمي‌رسد، زيرا اختصاء مانع از ارضا و دفع شهوت در مورد مردان مي‌باشد، ولي تعقيم فقط جلوگيري از بارداري است و با انجام آن، ارضاي جنسي و دفع شهوت ممکن است. به علاوه اختصاء مربوط به مردان است و قياس زنان به مردان صحيح نيست.
ب: کنترل جمعيّت با منع موقّت از حمل
هر چند دلايل و شواهد زيادي بر توجّه شريعت مقدّس اسلام به مسأله حفظ و افزايش نسل مسلمانان وجود دارد و مخالفان کنترل جمعيّت در اثبات مدّعاي خود، به آنها استناد مي‌کنند، ولي بايد توجّه داشت که هدف شريعت اسلام، تنها افزودن نسل مسلمانان بدون عنايت به وضعيت ديني، تربيتي و اجتماعي آنها نيست، بلکه هدف اصلي، به وجود آوردن يک امّت اسلامي صالح و سعادتمند است.
بدان جهت است که بسياري از فقيهان و دانشمندان مسلمان معتقدند، در مقاطع زماني خاص که کثرت مسلمانان موجب ضعف و سستي آنان باشد يا کثرت اولاد در بعضي خانواده‌ها با بروز مشکلات جدّي همراه باشد و نيز به دليل مرض يا ضعف مادر و اموري از اين قبيل، جلوگيري از بارداري و حمل، به طور موقّت منع شرعي ندارد.
در اين کار ممکن است با روش‌هاي مختلف، اعمّ از سنّتي مانند: قطع نزديکي، عزل مني يا روش‌هاي جديد که دانش پزشکي در يکي دو قرن اخير ابداع نموده است، مانند:
--------------------------------------------------
1. ر. ک: مصباح المنير: 171.
2. وسائل الشيعة 10: 410 باب 4، من ابواب الصوم المندوب، ح2.
3. فتح الباري بشرح صحيح البخاري 10: 5981 کتاب النکاح، باب 8.
(206)
استفاده از کاندوم، اسپرم کُش‌ها، قرص‌هاي ضد بارداري، عقيم‌سازي موقّت از بارداري جلوگيري شود.[1]
برخي از فقهاي معاصر به جواز منع موقّت از حمل، مشروط به اين‌که مستلزم ارتکاب حرام، مانند لمس مرد اجنبي يا زن اجنبيّه نباشد، فتوا داده‌اند.[2]
دليل اين نظريّه، رواياتي در حدّ استفاضه است که در باب جواز عزل، وارد شده‌اند؛ مانند اين‌که محمد بن مسلم مي‌گويد: از امام صادق(عليه السلام) از حکم عزل[3] سؤال نمودم، حضرت فرمودند: اين مسأله به مرد مربوط مي‌شود، هر وقت بخواهد عمل کند. «فَقَالَ: ذَاكَ إِلَى الرَّجُلِ يَصْرِفُهُ حَيْثُ شَاءَ».[4]
همين مضمون، توسط راوي ديگري نيز از امام صادق(عليه السلام) نقل شده است.[5] صرف نظر از اين روايات، با استناد به برائت شرعي و عقلي نيز حکم به جواز مي‌شود، زيرا دليل فقهي مبني بر منع موقّت از حمل و بارداري، وارد نشده و فرض اين است که اين روش، ضرر يا نقصي را بر زن يا مرد وارد نمي‌نمايد.
تذکّر چند مطلب
1ـ ممکن است ادّعا شود، کنترل جمعيّت با روش منع از حمل به صورت موقّت در بعضي حالات و زمان‌ها رجحان داشته باشد. مانند آن‌که، به نظر صاحب‌نظران خبره و موثق در علوم اجتماعي، کثرت جمعيّت مسلمانان موجب سستي و ناتواني آنها در مقابل دشمنان اسلام باشد.
--------------------------------------------------
1. رشد جمعيّت، تنظيم خانواده و سقط جنين: 163 به بعد.
2. سيّد ابوالقاسم خويي، صراط النجاة 1: 358، فاضل لنکراني، جامع المسائل 1: 488 و 2: 448، مکارم شيرازي، بحوث فقهيّة هامّة: 284، منهاج الصالحين مع فتاوي السيدعلي السيستاني 1: 460، سيد محمدرضا گلپايگاني، مجمع المسائل 2: 173.
3. عزل در لغت به دو معناي بازداشتن وکنار گذاشتن آمده است. در مورد آميزش جنسي، معني «بازداشتن» اراده شده است به اين معنا که مرد هنگام انزال مني، خود را کنار کشيده، در خارج از رحم زن بريزد. مصباح المنير: 407.
4. وسائل الشيعة 20: 149 باب 75، من ابواب مقدمات النکاح، ح1 ـ 2.
5. همان: ح1 ـ 2.
(207)
2ـ در منع موقّت از حمل، رضايت زوجين نسبت به انجام آن معتبر نيست. بنابراين زن بدون رضايت مرد، مي‌تواند مانع از حاملگي خود شود. برخي از فقيهان به اين مسأله تصريح نموده‌اند.[1] زيرا مرد نمي‌تواند زن را به داشتن فرزند مجبور نمايد، هر چند حکمت تشريع ازدواج، فرزند است.
هم‌چنين مرد مي‌تواند با روش‌هايي که پيشتر ذکر شد، مانع از حمل و بارداري همسر خود گردد. البتّه در روايات و فتاواي فقهاي گذشته فقط به روش عزل اشاره شده که صرف نظر از حالات جانبي آن، مکروه است.[2]
مستند کراهت، رواياتي است که جواز عزل را منوط به رضايت همسر دانسته‌اند[3]. و ظاهراً به اين دليل که با عزل، لذّت زن از آميزش کاسته مي‌شود، مکروه گرديده است.
ج: سقط جنين
1. طرح مسأله
جنين در لغت به معناي هر چيز پوشيده است. به بچّه‌اي که در شکم مادر است نيز از اين جهت که در رحم، مستور و پوشيده شده است، جنين گويند.[4]
سقط کردن جنين نيز در لغت، به بچه انداختن يا بچه افکندن اطلاق مي‌شود، بنابراين خروج بچه پيش از موعد مقرّر يا ناقص و نا تمام بودن آن‌را سقط جنين گويند.[5] در زبان عربي سقط جنين با عناويني چون اجهاض، اسقاط، القاء، طرح و املاص، بيان شده است و تقريباً همان معاني مشابه فارسي را دارد.[6] البتّه کلمه اجهاض، بر سقط جنين خود به خود و کلمه اسقاط، بر سقط جنين به واسطه شخص ديگر، اطلاق مي‌شود.[7]
--------------------------------------------------
1. فاضل لنکراني، جامع المسائل 1: 489، سيد ابوالقاسم خويي، صراط النجاة 1: 361، منهاج الصالحين 1: 460.
2. ر. ک: النهاية: 482، السرائر 2: 607، شرائع الاسلام 2: 270، جامع المقاصد 12: 503، جواهر الکلام 29: 113.
3. وسائل الشيعة 20: 151 باب 76، من ابواب مقدمات النکاح، ح1 ـ 2.
4. ر. ک: لغت‌نامه دهخدا 5: 7885، ذيل ماده جنين.
5. همان 9: 13682، ذيل ماده سقط.
6. مصباح المنير: 113، مجمع البحرين 1: 333.
7. معجم الوسيط 1: 141.
(208)
در اصطلاحات پزشکي، فقهي و حقوقي نيز همين معاني با اندکي قيود و توضيحات، اراده مي‌شود. در صفحات بعد توضيح بيشتري در اين‌باره ارائه خواهد شد.
2. انواع سقط جنين
سقط جنين از نظر پزشکي، چند نوع است:
1ـ سقط جنين عادي يا مرضي (خود به خودي): اين نوع سقط جنين، به رغم عدم تمايل زن و شوهر به سبب بيماري‌هاي مربوط به مادر و جنين، بدون اين‌که فردي در سقط دخالت داشته باشد، انجام مي‌شود.
2ـ سقط جنين ضربه‌اي: سقطي است که در اثر منازعات يا تصادفات و اتّفاقات رخ مي‌دهد.
3ـ سقط جنين طبّي يا درماني (قانوني): در جايي است که ادامه حاملگي براي زن خطرناک باشد و جان وي به علّت بيماري در خطر باشد. هم‌چنين ممکن است قطع دوران حاملگي، براي جلوگيري از عوارض جسماني يا رواني زن، حتّي امري ضروري براي نجات زندگي مادر قلمداد گردد. در مباحث آينده در مورد قسم دوّم و سوّم، توضيحات بيشتري خواهد آمد.
4ـ سقط جنين جنايي يا عمدي که شخص با اراده و قصد، مرتکب آن مي‌گردد و نتيجه که همان اسقاط جنين است، صورت پذيرد. در اين بخش، به بررسي اين نوع اسقاط جنين و احکام آن مي‌پردازيم.
در کشورهاي مختلف جهان در مورد قسم اخير، نگرش‌ها و مقرّرات متفاوتي وجود دارد. در برخي از کشورها اين مسأله کاملاً آزاد است. جديدترين بررسي‌ها نشان مي‌دهد، آمريکا از زمره کشورهايي است که آمار سقط جنين در آن به صورت وحشتناکي بالا رفته است[1]. در مقابل، برخي از کشورها به جز در موارد بسيار محدود آن‌را منع مي‌کنند. در ميان اين دو دسته، نيز کشورهايي هستند که از آزادي نسبي سقط جنين حمايت مي‌کنند اين کشورها قوانين مربوط به آن‌را با توجّه به انگيزه‌هاي اجتماعي يا پزشکي و بهداشتي تنظيم نموده‌اند.[2]
--------------------------------------------------
1. ر. ک: رشد جمعيّت، تنظيم خانواده و سقط جنين: 268 ـ 269؛ دکتر سيد حسين فتاحي، مجموعه مقالات و ديدگاه‌هاي اسلام در پزشکي: 493.
2. رشد جمعيت، تنظيم خانواده و سقط جنين: 266 و 268.
(209)
3. حرمت اسقاط جنين در اسلام
ترديدي نيست که اسقاط عمدي جنين، صرف نظر از ضرورت و حالات خاص که ممکن است انجام آن مجاز شمرده شود، از ديدگاه فقه اسلام حرام است و براي زن حامله و غير او جايز نيست جنين را اسقاط نمايند.
اين حکم از ديرباز در عبارات فقها عنوان گرديده است. شيخ صدوق در کتاب من لا يحضره الفقيه[1]، علاّمة مجلسي در روضة المتقين[2] و لوامع[3]، شيخ حرّ عاملي در وسائل الشيعة[4] و برخي از اعلام معاصرين مانند آيت‌الله فاضل لنکراني[5]، مکارم شيرازي[6] و ديگران[7] در مباحث فقهي به حرمت آن فتوا داده‌اند.
دليل اين نظريه، علاوه بر عموم و اطلاق ادلّه‌اي که بر حرمت قتل نفسِ محترمه دلالت دارد چون در بعضي از صورت‌ها، بر اسقاط جنين عنوان قتل صادق است، رواياتي در حدّ استفاضه، بلکه تواتر معنوي است که در باب ديات وارد شده و بر حکم اين مسأله دلالت دارد. مانند اين‌که، در روايت صحيح ابي عبيده مي‌گويد: از امام باقر(عليه السلام) سؤال کردم، زن حامله بدون اطّلاع شوهر خود از دارويي استفاده کرده و فرزندي که در رحم داشته را ساقط نموده؟ حضرت فرمود: اگر جنين در حالي که ساقط شده، استخوان داشته و بر استخوان او گوشت روييده شده، بايد زن، ديه او را به پدرش بپردازد ... سؤال کردم، آيا زن در ديه فرزندي که سقط شده با پدرش شريک نمي‌شود؟ حضرت فرمود: خير، چون او را کشته است، از او ارث نمي‌برد «قَالَ لا لِأَنَّهَا قَتَلَتْهُ فَلَا تَرِثُهُ».[8] دلالت اين روايت بر حکم مسأله، روشن است. زيرا امام(عليه السلام) اسقاط جنين را قتل دانسته و فرموده: قاتل از ديه ارث نمي‌برد.
--------------------------------------------------
1. من لا يحضره الفقيه 4: 171، ح5394.
2. روضة المتقين 1: 257.
3. لوامع صاحبقراني 1: 645.
4. وسائل الشيعة 2: 338 باب 33، من ابواب الحيض، ح1.
5. جامع المسائل 1: 490.
6. بحوث فقهيّة هامة: 286.
7. علاّمه محمد تقي جعفري، رسائل فقهي 1: 250 و 254، کلمات سديدة في مسائل جديدة: 70.
8. الکافي 7: 141 ح6، وسائل الشيعة 26: 31 باب 8، من ابواب موانع الارث، ح1.
(210)
در روايت ديگري، اسحاق بن عمّار مي‌گويد: از امام کاظم(عليه السلام) سؤال کردم، زني از ترس اين‌که صاحب فرزند شود اقدام به خوردن دارو مي‌نمايد و بر اثر آن، جنين ساقط مي‌شود؟ حضرت فرمود: نبايد چنين کاري انجام دهد. وي مي‌گويد: عرض کردم، آن‌چه زن در رحم دارد، در حدّ نطفه است. فرمودند: اوّلين مرحله خلقت انسان، نطفه است. «الْمَرْأَةُ تَخَافُ الْحَبَلَ فَتَشْرَبُ الدَّوَاءَ فَتُلْقِي مَا فِي بَطْنِهَا فَقَالَ لَا فَقُلْتُ إِنَّمَا هُوَ نُطْفَةٌ قَالَ إِنَّ أَوَّلَ مَا يُخْلَقُ نُطْفَةٌ».[1] اين روايت نيز بر حرمت اسقاط جنين، حتّي با فرض اين‌که شوهر از آن آگاهي داشته باشد و بدان راضي باشد، دلالت دارد. روايات ديگري[2] نيز وارد شده که مضمون آن شبيه آن‌چه ذکر شد، مي‌باشد.
4. با اسقاط جنين، قتل تحقّق مي‌يابد
اسقاط جنين، ممکن است به شيوه‌هاي مختلف انجام پذيرد:
1ـ اسقاط جنين پس از ولوج روح، به طور عمد.
2ـ اسقاط جنين پس از ولوج روح، به طور خطا يا شبه عمد.
3ـ اسقاط جنين پيش از ولوج روح اعم از اين‌که به طور عمد باشد يا خطا و يا شبه عمد.
نظريّه مشهور در ميان فقها اين است که اگر کسي با عمد و آگاهي و اراده قتل، به واسطه ضربه يا اذيّت وآزار و يا هر وسيله ديگر، موجب شود که زن حامله، جنين را پس از اتمام خلقت و ولوج روح، مرده ساقط نمايد، قاتل محسوب مي‌شود و بايد قصاص گردد.
توضيح اين‌که؛ در باب قصاص، نظريّه مشهور در بين فقهاي اماميّه اين است که اگر شخص بالغ با عمد و اراده قتل، کودکي را به قتل برساند، قصاص مي‌شود. بسياري از فقيهان[3] به اين مسأله فتوا داده‌اند و برخي نيز ادّعاي عدم خلاف نموده‌اند و برخي ديگر
--------------------------------------------------
1. وسائل الشيعة 29: 25، باب 7، من ابواب القصاص في النفس، ح1.
2. ر. ک: الکافي 3: 108، ح2، وسائل الشيعة 29: 402 ـ 403، باب 13، من ابواب العاقلة، ح1 ـ 2 ـ 3، همان: 322، باب 21، من ابواب ديات الاعضاء، ح1.
3. النهاية: 760، السرائر 3: 369، کشف الرموز 2: 611، شرائع الاسلام 4: 215، قواعد الاحکام 3: 609، تفصيل الشريعة (کتاب القصاص): 172.
4. جواهر الکلام 42: 184.
(211)
آن‌را منطبق با مذهب شيعه دانسته‌اند.[1] به هر روي جنين بعد از ولوج روح عرفاً کودک و انسان داراي نفس محترمه محسوب مي‌گردد.
5. ادلّه فقهي نظريه مشهور
دليل اين حکم، عموم و اطلاقات ادلّه‌اي است که کيفر قاتل را قصاص مي‌داند، مانند آيه شريفه قرآن که مي‌فرمايد: هر کس مظلومانه کشته شود، ما به وليّ او تسلّط بر قتل داده‌ايم. (تا قاتل را قصاص نمايد). (وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطاناً).[2]
هم‌چنين روايات متواتري در اين‌باره وارد شده است، مانند آن‌که امام صادق(عليه السلام) مي‌فرمايد: هر کس مؤمني را با علم و عمد به قتل رساند، قصاص مي‌شود.[3] به طور خاص نيز، ابن فضّال از امام صادق(عليه السلام) نقل مي‌کند که فرموده است: اگر کسي، ديگري را به قتل رساند مقتول چه کودک باشد، چه بالغ، چنان‌چه قاتل به عمد مرتکب قتل شده باشد، قصاص مي‌شود. «قَالَ: كُلُّ مَنْ قَتَلَ شَيْئاً صَغِيراً أَوْ كَبِيراً بَعْدَ أَنْ يَتَعَمَّدَ فَعَلَيْهِ الْقَوَدُ».[4]
برخي از فقها، مانند محقّق اردبيلي و آيةالله فاضل لنکراني معتقدند: ضعف سند اين روايت با عنايت به اين‌که در ميان فقيهان مشهور است و بر طبق آن فتوا داده‌اند، جبران مي‌گردد.[5] نتيجه آن‌که، در مفروض کلام، عنوان قاتل بر کسي که جنين را بعد از ولوج روح، با عمد و اراده قتل ساقط نموده، صادق است و ادلّه قصاص، او را شامل مي‌گردد. به گفتة بعضي از فقها در فرض مذکور، مقتضي قصاص[6] يعني ازهاق روح و قتل نفس محترمه موجود است، و دليلي بر منع آن وارد نشده است، بنابراين حکم قصاص، مسلّم است.
--------------------------------------------------
1. مسالک الافهام 15: 164.
2. سوره أسراء 17: 33.
3. وسائل الشيعة 29: 52، باب 19، من ابواب القصاص في النفس، ح1.
4. همان: 53، ح5.
5. مجمع الفائدة والبرهان 14: 10، تفصيل الشريعة (کتاب القصاص): 172.
6. مهذب الاحکام 29: 323.
(212)
در برابر ديدگاه مشهور، برخي از فقيهان گذشته مانند ابوالصّلاح حلبي[1] و قطب الدين بيهقي[2] و برخي از اعلام معاصرين مانند آيةالله سيد ابوالقاسم خويي[3] و بعضي از شاگردان[4] وي معتقدند: اگر مقتول صغير باشد، قاتل بالغ، محکوم به پرداخت ديه مي‌شود نه قصاص. مستند اين نظريّه، ادلّه‌اي است که قابل جواب است و در مقابل ادلّه ديدگاه مشهور نمي‌تواند به معارضه برخيزد.[5]
اين عدّه از فقها، در مسأله مورد بحث نيز قائل به عدم قصاص کسي که مرتکب اسقاط جنين به صورت عمد شده، مي‌باشند، زيرا ادلّه‌اي که در باب قتل صغير به آن استناد مي‌کنند، به طريق اولويّت شامل اسقاط جنين نيز مي‌گردد. هم‌چنين از ظاهر فتاوي برخي از بزرگان فقه شيعه بدست مي‌آيد که در مسأله مورد بحث نيز چيزي غير از ديه مترتّب نمي‌شود و کيفر اسقاط جنين را قصاص نمي‌دانند.
مرحوم محقّق حلي در اين‌باره مي‌نويسد: «اگر زن، حمل خود را به مباشرت يا تسبيب ساقط کند، ديه سقط بر عهده اوست و نصيبي از آن ديه نمي‌برد».[6] ظاهر اين سخن، شامل اسقاط جنين پس از ولوج روح در حالي که حيات داشته است، مي‌شود. چنان‌که ظاهر اين سخن، نشان دهندة تحقّق قتل و مانعيّت آن از ارث بردن از جنين مي‌باشد، امّا اشاره‌اي به قصاص ندارد.
ممکن است ادّعا شود، از ظاهر صحيحه ابوعبيدة که پيشتر ذکر گرديد نيز مي‌توان اين معني را استفاده کرد. در آن روايت در مورد زن بارداري که براي سقط جنين فرزندش، دارو مي‌نوشد و آن‌را سقط مي‌نمايد، از امام باقر(عليه السلام) چنين نقل شده است: اگر داراي استخوان است که بر او گوشت روييده و چشم و
--------------------------------------------------
1. الکافي في الفقه: 384.
2. إصباح الشيعة: 492.
3. مباني تکملة المنهاج 2: 85.
4. ميرزا جواد تبريزي، کتاب القصاص: 158 ـ 159.
5. ر. ک: موسوعة احکام الاطفال وادلّتها 8: فصل دوّم.
6. شرائع الاسلام 4: 282.
(213)
گوش آن مشخّص شده، دية آن بر عهدة زن است که آن را به پدر جنين مي‌پردازد. راوي مي‌گويد: به حضرت عرض کردم پس او از دية فرزند خود ارث نمي‌برد؟ فرمودند: نه، زيرا او را کشته است.[1]
اين روايت، با اين‌که صراحت دارد که جنايت عمدي بر جنين صورت گرفته و جنين هم کامل است، ولي اشاره‌اي به قصاص نکرده است. اگر قصاص واجب بود، در حديث ـ که معتبر هم مي‌باشد ـ ذکر مي‌گرديد.
البتّه تحقيق در اين مسأله مجال بيشتري مي‌طلبد که در اين مختصر نمي‌گنجد و در هر صورت لازم است احتياط رعايت گردد. به اين معني که رضايت صاحب جنين (پدر و مادر وي) جلب شود.
لازم به ياد آوري است، صورت اول به شرحي که توضيح داده شد، هر چند ممکن است واقع شود، ولي از موارد استثنايي و نادر است. زيرا اسقاط جنين، آن هم با آگاهي از زنده بودن او در مرحلة پس از ولوج (که عادتاً براي بيش‌تر افراد مگر متخصّصين مربوطه، غير ممکن است) و با قصد قتل، به طور عادي کم‌تر اتّفاق مي‌افتد و شايد به همين دليل است که فقها بحث اسقاط جنين را در باب ديات مطرح نموده و در باب قصاص اثري از آن ديده نمي‌شود.
6. ديه اسقاط جنين در مراحل مختلف
اسقاط جنين پس از ولوج روح به صورت خطا و قبل از ولوج روح اعمّ از اين‌که عمدي باشد يا خطايي منجر به پرداخت ديه مي‌شود و اجمال آن بدين قرار است:
درباره ميزان ديه جنين بين فقها بحث و گفتگو است، ديدگاه مشهور اين است که، ديه جنين آزاد مسلمان بعد از آن‌که خلقتش تمام شده باشد و پيش از ولوج روح، صد دينار طلا مي‌باشد و اگر روح در آن دميده شده باشد و جنين پسر باشد، دية انسان کامل (هزار دينار طلا) و اگر دختر باشد، نصف آن قرار داده شده است.
--------------------------------------------------
1. الکافي 7: 141، وسائل الشيعة 26: 31 باب 8، من ابواب موانع الإرث، ح1.
(214)
بسياري از فقيهان[1] در قرون متمادي تا به امروز[2] به اين نظريّه معتقد بوده و بر طبق آن فتوا داده‌اند. دليل آن علاوه بر اجماع که برخي از فقها مطرح نموده‌اند، رواياتي است در حدّ استفاضه، از جمله صحيحه ظريف که کليني به طريق خود به کتاب ظريف، از اميرالمؤمنين علي بن ابي‌طالب(عليه السلام) آن‌را چنين نقل نموده است: ديه جنين صد دينار قرار داده شده و منيّ مرد تا رسيدن به مرحله جنين، پنج جزء شده است، ديه آن هنگامي که جنين است، پيش از دميده شدن روح، صد دينار طلا است، و صد دينار پنج قسمت مي‌شود. ديه نطفه يک پنجم از صد دينار، يعني بيست دينار و ديه علقه دو پنجم از يکصد دينار، يعني چهل دينار و ديه مضغه سه پنجم از صد دينار، يعني شصت دينار است و ديه جنين اگر داراي استخوان باشد چهار پنجم از صد دينار است، يعني هشتاد دينار و زماني که گوشت بر آن پوشيده شود، ديه آن يکصد دينار کامل است. پس چون آفرينش ديگري در آن پديد آيد، يعني روح در آن دميده شود، در اين صورت جنين داراي نفس است که ديه آن در صورتي که پسر باشد، هزار دينار کامل است و در صورتي که دختر باشد، پانصد دينار است. «جَعَلَ دِيَةَ الْجَنِينِ مِائَةَ دِينَارٍ وَ جَعَلَ مَنِيَّ الرَّجُلِ إِلَى أَنْ يَكُونَ جَنِيناً خَمْسَةَ أَجْزَاءٍ فَإِذَا كَانَ جَنِيناً قَبْلَ أَنْ تَلِجَهُ الرُّوحُ مِائَةَ دِينَارٍ ... نَشَأَ فِيهِ خَلْقٌ آخَرُ وَ هُوَ الرُّوحُ فَهُوَ حِينَئِذٍ نَفْسٌ بِأَلْفِ دِينَارٍ كَامِلَةً».[3]
در روايت معتبر ديگري، سليمان بن صالح از امام صادق(عليه السلام) نقل مي‌کند که فرموده است: ديه نطفه، بيست دينار است و زماني که گوشت بر استخوان آن پوشيده شده باشد، صد دينار است و همين صد دينار، ديه جنين است تا زماني که روح در آن دميده شود و اگر از رحم بيرون آيد و صدا داشته باشد، در اين حالت ديه انسان کامل به او تعلّق مي‌گيرد. «ثُمَّ هِيَ دِيَتُهُ حَتَّى يَسْتَهِلَّ فَإِذَا اسْتَهَلَّ فَالدِّيَةُ كَامِلَةً».[4]
--------------------------------------------------
1. الخلاف 5: 294، المقنعة: 763، شرائع الاسلام 4: 280، قواعد الاحکام 3: 694، غاية المراد 4: 473، جواهر الکلام 42: 362 و 364.
2. تحرير الوسيلة 2: 538، تفصيل الشريعة (کتاب الديات): 273، جامع المدارک 6: 278.
3. وسائل الشيعة 29: 312، باب 19، من ابواب ديات الاعضاء، ح1، الکافي 7: 342 ـ 343، ح1.
4. وسائل الشيعة 29: 313 باب 19، من ابواب ديات الاعضاء، ح3.
(215)
آن‌چه ذکر شد ديدگاه مشهور فقها است. در مقابل، ديدگاه‌هاي ديگري[1] که برخي از آنها منطبق با آراي اهل سنّت است، ذکر شده است و رواياتي[2] نيز وجود دارد ليکن اين روايات قابل معارضه با ادلّة مشهور نيست.
افزون بر آن، بسياري از فقيهان نيز از اين‌گونه روايات اعراض نموده‌اند.
7. تزاحم حق حيات مادر با جنين
رايج‌ترين دليل براي سقط جنين که مورد پذيرش بسياري از کشورها قرار گرفته است، نجات دادن جان مادر باردار است. بر پايه اطلاعات به دست آمده از 193 کشور جهان، 98٪ از آنها سقط جنين در اين مورد را اجازه مي‌دهند.[3]
البتّه ابهامي که در اين مورد وجود دارد، معناي خطر جاني است که ممکن است برداشت‌هاي مختلفي از آن بدست آيد و اغلب؛ مفاهيمي چون خطر جدّي، اجتناب ناپذير، و از اين قبيل عبارت بيان مي‌شود. ولي ظاهراً منظور از خطر جاني، خطر بسيار جدّي و نزديک به مرگ مي‌باشد.
مسأله‌اي که در همين زمينه وجود دارد و تا حدودي مورد ابتلاي جامعه امروز است و در عبارات برخي از اعلام فقهاي معاصر مطرح گرديده، اين است که اگر حيات جنين، با حيات مادر، در تزاحم واقع شود و علم پيدا شود که جنين و مادرش هر دو زنده نخواهند ماند، بلکه يکي از آنها مي‌ميرند، مگر اين‌که جنين از رحم خارج گردد، که در اين صورت ممکن است از بين برود، ولي مادر به حيات خود ادامه دهد. ولي چنان‌چه جنين خارج نشود ممکن است مادر از بين برود و جنين سالم بماند. در اين فرض آيا حيات مادر مقدّم است يا جنين؟ و يا اين‌که هيچکدام بر ديگري ترجيح ندارد؟
--------------------------------------------------
1. الخلاف 4: 113 مسألة 126، المبسوط 4: 125، مختلف الشيعة 9: 419 ـ 420، ايضاح الفوائد 4: 720، کشف اللثام 11: 454، جواهر الکلام 42: 358.
2. تهذيب الاحکام 10: 287 ح15، وسائل الشيعة 29: 318 باب 20، من ابواب ديات الاعضاء، ح1، و باب 19 من ابواب ديات الاعضاء، ح4.
3. رشد جمعيّت، تنظيم خانواده و سقط جنين: 351.
(216)
مرحوم سيّد يزدي در اين‌باره مي‌نويسد: «اگر بين حيات مادر و جنين تزاحم ايجاد شود و نسبت به زنده ماندن هر دو نگران باشند، نمي‌توان دست به هيچ اقدامي زد و هيچکدام مقدّم بر ديگري نيست و بايد منتظر ماند تا خدا چه خواهد و چگونه حکم نمايد.[1]
اين نظريّه مورد پذيرش بسياري از فقهاي معاصر[2] قرار گرفته است، بنابراين براي کسي جايز نيست، جنين را بکشد (اسقاط نمايد) تا مادر سالم بماند و به عکس. زيرا حيات هيچکدام از مادر و جنين بر ديگري ترجيح ندارد. در نتيجه حرام است که يکي از آنها را کشت تا ديگري سالم بماند.
به عبارت روشن‌تر، با ارتکاب حرام در انجام مقدّمه نمي‌توان وجوب ذي‌المقدّمه را فراهم کرد. در اين‌جا، حفظ جان يکي از آن دو (واجب) متوقف بر انجام حرام، يعني اتلاف و از بين بردن ديگري مي‌باشد و انجام آن جايز نيست، مگر در موردي که ذي‌المقدّمه اهميّت بيشتري نسبت به مقدّمه داشته باشد. مانند حفظ جان فردي که متوقف بر تصرّف در اموال ديگري بدون رضايت اوست.
امّا در اين مسأله چون اهميّت در ذي المقدّمه نسبت به مقدّمه ثابت نيست و حيات هيچکدام از مادر و جنين نسبت به ديگري از اهميّت بيشتري برخوردار نيست، کسي حق ندارد يکي از آنها را بکشد تا ديگري زنده ماند، زيرا فرض بر اين است که هر دو زنده، مسلمان و داراي حيات مي‌باشند.
البته آن‌چه ذکر شد بيان وظيفه شخص ثالث است، ليکن جاي اين پرسش وجود دارد که آيا براي مادر جايز است جنين را اسقاط نمايد تا خود سالم بماند؟
به نظر مي‌رسد براي مادر منعي ندارد، زيرا اگر ضرري متوجّه دو نفر باشد بر يکي از آنها واجب نيست متحمّل ضرر شود تا ديگري سالم بماند، چرا که تحمّل ضرر، عسر و حرج است و مکلّف مجبور به پذيرش آن نيست.
--------------------------------------------------
1. العروة الوثقيٰ 1: 341، مسأله 15.
2. موسوعة الامام الخويي 9: 317، مستمسک العروة الوثقيٰ 4: 254، مهذّب الاحکام 4: 177، تحرير الوسيلة 1: 79، مصباح الهدي في شرح عروة الوثقي 6: 443.
(217)
بنابراين بر مادر واجب نيست، متحمّل ضرر گردد، يعني صبر کند تا بميرد و فرزندش زنده بماند. بايد دانست که اين مسأله از فروعات قاعده فقهي «دفع مفسده اوليٰ از جلب منفعت است» مي‌باشد.
بنابراين جايز است مادر در حفظ حيات خويش بکوشد، هر چند با قتل فرزندي (جنين) که در رحم دارد.[1] و مي‌تواند از پزشکان متخصّص، روش اسقاط جنين را بياموزد و خود به انجام آن اقدام نمايد. البتّه چنان‌چه قتلِ جنين مستند به طبيب متخصّص گردد براي طبيب جايز نيست و در هر صورت بايد احتياط رعايت شود.
آن‌چه ذکر شد، تزاحم حيات مادر و حيات جنين بعد از اتمام خلقت و ولوج روح بود. امّا در مورد جنيني که هنوز در مرحله علقه يا مضغه و قبل از ولوج روح قرار دارد اگر به نظر پزشکان متخصّص و مورد اطمينان، استمرار حيات جنين موجب به خطر افتادن جان مادر باشد، در اين فرض براي مادر و افراد ديگر اسقاط جنين جايز است.
آيت‌الله فاضل لنکراني در اين زمينه مي‌نويسد: «اسقاط جنين قبل از ولوج روح در صورتي‌که بقاي آن موجب تلف شدن مادر گردد يا متحمّل ضرر بزرگ شود و يا در عسر و حرج شديد قرار گيرد، جايز است».[2] برخي ديگر از فقيهان[3] نيز به اين مسأله فتوا داده‌اند.
دليل اين نظريّه اوّلاً: انصراف ادلّة حرمت نفس محترمه از اين مورد است، زيرا عنوان انسان بر جنين قبل از ولوج روح، صادق نيست بلکه او را علقه يا مضغه مي‌نامند. ثانياً: حکومت دليل «لاٰ ضَرَر» و «لاٰ حَرَج» بر حرمت اسقاط جنين است. زيرا مقصود از ضرر و حرج، ضرر و حرج شخصي است نه نوعي. و در اين‌جا، وجوب استمرار حيات جنين که به مقتضاي حرمت اسقاط جنين مي‌باشد، موجب ضرر بر مادر است و به حکم قاعدة «لاٰ ضَرَرْ» و «لاٰ حَرَجْ» دفع مي‌گردد. در نتيجه براي مادر جايز است، به دليل دفع ضرر از خود، جنين را اسقاط نمايد. بلکه جايز نيست جنين را نگه دارد تا خود از بين برود.
--------------------------------------------------
1. ر. ک: موسوعة الامام الخويي 9: 193.
2. جامع المسائل 1: 490.
3. بحوث فقهيّة هامّة: 292، سيّد ابوالقاسم خويي، صراط النجاة 1: 332 ـ 333، منهاج الصالحين، السيدعلي السيستاني 1: 461.
(218)
هم‌چنين در اين فرض مادر مي‌تواند براي اسقاط جنين از ديگران کمک بگيرد. البتّه در هر دو صورت بر مادر يا افراد ديگري که به اسقاط جنين اقدام مي‌نمايند، پرداخت ديه به نسبت مرحله‌اي که جنين در آن قرار دارد، واجب مي‌شود.
8. اسقاط جنين در حقوق جزاء
قوانين و سياست‌هاي اجرايي مربوط به سقط جنين، محصول تأثير متقابل و پيچيده اوضاع اجتماعي، اقتصادي، سياسي، ديني و فرهنگي کشورهاي مختلف است. از اين رو، کشورهاي جهان هر کدام به گونه‌اي درباره آن به بحث پرداخته و مقرّرات و قوانين خاصي براي خود در نظر گرفته‌اند.
بررسي تمام اوضاع و احوال حاکم بر هر کشور و قوانين مربوط به آن، هر کدام بحث گسترده و جداگانه‌اي مي‌طلبد، بنابراين فقط به بررسي بخشي از مواد قانوني سقط جنين در قانون جزايي ايران که بر گرفته از فقه اماميه مي‌باشد، اکتفا مي‌گردد.
در حقوق ايران، مسأله سقط جنين و کيفر آن در مواد 622 تا 625 و 715 و 716 قانون مجازات اسلامي (بخش تعزيرات) مصوّب 1375 ذکر گرديده است.
از ديدگاه حقوقي، به جنين تا زماني که در رحم مادر است، فرزند اطلاق مي‌شود و مبدأ آن، زمان آبستن شدن زن و انتهاي آن، لحظه قبل ولادت است.[1] بنابراين اسقاط جنين، جرمي است که نتيجه آن، بيرون انداختن جنين از رحم پيش از موعد طبيعي زايمان باشد. فاعل جرم بايد قصد اين نتيجه را داشته باشد، خواه وسايلي به‌کار برده باشد، خواه نه. مورد صدق اين عمل اين است که جنين پس از ساقط شدن، عادتاً قادر به ادامه زندگي نباشد.[2]
مادة 622 قانون مجازات اسلامي مقرّر مي‌دارد: «هر کس عالماً و عامداً به واسطة ضرب يا اذيّت و آزار زن حامله، موجب سقط جنين وي شود، علاوه بر پرداخت ديه يا قصاص حسب مورد به حبس از يک تا سه سال محکوم خواهد شد». اين ماده ناظر به افراد
--------------------------------------------------
1. ر. ک: جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق: 201.
2. هوشنگ شامبياتي، حقوق کيفري اختصاصي 1: 355.
(219)
غير متخصّص و غير حرفه‌اي است که در نزاع و يا حادثه‌اي عمداً موجب سقط جنين مي‌شوند و معمولاً اين جرم همراه با خشونت مي‌باشد.
در مادة 623 همان قانون آمده است: «هر کس به واسطه دادن ادويه يا وسايل ديگري موجب سقط جنين زن گردد، به شش ماه تا يک سال حبس محکوم مي‌شود و اگر عالماً و عامداً زن حامله‌اي را دلالت به استعمال ادويه و يا وسايل ديگر نمايد که جنين وي سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد، مگر اين‌که ثابت شود اين اقدام براي حفظ مادر مي‌باشد و در هر مورد، حکم به پرداخت ديه، مطابق مقرّرات مربوط داده خواهد شد». اين ماده به جرم سقط جنين توسط افراد غير متخصّص با رضايت زن اشاره دارد.
مادة 624 نيز مقرّر مي‌دارد: «اگر طبيب يا ماما يا دارو فروش و اشخاصي که به عنوان طبابت يا مامايي يا جرّاحي يا دارو فروشي اقدام مي‌کنند، وسايل سقط جنين فراهم سازند و يا مباشرت به اسقاط جنين نمايند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت ديه مطابق مقرّرات مربوط صورت خواهد پذيرفت».
هم‌چنين در ماده 487 قانون مذکور، قانون‌گذار به پيروي از منابع فقهي اماميّه، ديه جنين را به گونه‌اي که در بحث فقهي اسقاط جنين ذکر گرديد، بيان نموده است.
9. فروعات فقهي مربوط به حيات جنين
در منابع فقهي شيعه به تناسب مباحث مربوط به جنين و به تبع روايات وارده از ائمه معصومين(عليهم السلام) فروعي ذکر شده است که حاکي از ديدگاه اسلام در حمايت از کودک به طور عام و جنين به طور خاص مي‌باشد. در بعضي از اين فروع‌ها مطالب بسيار دقيق و ظريفي مطرح گرديده که نشان دهنده اهتمام بيش از حدّ اسلام در حمايت از کودک است، آن‌هم پيش از سيزده قرن قبل، يعني زماني که اين مباحث در بين مردم مطرح نبوده است. اينک به برخي از اين فروع اشاره مي‌گردد:
1. حيات جنين هنگام مرگ مادر
هرگاه زن حامله‌اي بميرد، در حاليکه جنين زنده در شکم داشته باشد، بر اطرافيان (اعمّ از شوهر، فرزندان کبير، پزشکان و ...) واجب است با رعايت مسائل شرعي، جنين را
(220)
از رحم وي خارج ساخته و سپس جسد او را دفن نمايند. اين مسأله از دير زمان در بين فقها، مشهور است.
شيخ مفيد در اين‌باره مي‌نويسد: «اگر زني که فرزند زنده در رحم دارد، بميرد، بايد طرف چپ شکم او را شکافت و فرزند را خارج نموده، آن‌گاه آن موضع را بدوزند و سپس غسل داده و کفن نمايند و دفن شود».[1] بسياري از فقها در دوره‌هاي گذشته[2] تا به امروز[3] نيز اين مسأله را مطرح ساخته‌اند.
مستند اين نظريه، اولاً ادلّه‌اي است که حفظ نفس محترمه را لازم و واجب مي‌داند، زيرا مفروض اين است که جنين در رحم زن زنده است و احترام زنده بيش‌تر از احترام ميّت است. ثانياً، رواياتي است که در اين‌باره وارد شده است، مانند اين‌که ابن ابي عمير در روايت صحيح نقل مي‌کند که از امام صادق(عليه السلام) سؤال شد: زني مرده و جنين او در رحمش زنده و داراي حرکت است، آيا جايز است شکم او را بشکافند و فرزند را بيرون آورند؟ حضرت فرمود: آري و سپس شکم را بدوزند. «فَقَالَ: نَعَمْ وَ يُخَاطُ بَطْنُهَا».[4] روايت ديگري نيز به همين مضمون نقل شده است.[5]
2. حيات مادر هنگام مرگ جنين
اگر معلوم شود جنين در رحم مادر مرده است، واجب است براي حفظ سلامت مادر، کودک را از رحم مادر خارج کنند. در اين مسأله بين فقها اختلافي نيست، بلکه ادّعاي اجماع[6] شده است. دليل آن، علاوه بر عموم ادلّه عقلي و شرعي که بر وجوب حفظ نفس محترمه دلالت دارد، روايات است. مانند آن‌که امام صادق از جدّش اميرالمؤمنين(عليهما السلام)
--------------------------------------------------
1. المقنعة: 87.
2. الخلاف 1: 729 ـ 730، مسألة 557، شرائع الاسلام 1: 44، جامع المقاصد 1: 454، جواهر الکلام 4: 376، العروة الوثقي 2: 117.
3. مهذّب الأحکام 4: 176 ـ 177.
4. وسائل الشيعة 2: 469، باب 46، من ابواب المحتضر، ح1.
5. همان: ح2 و 4 ـ 5 ـ 6 ـ 7.
6. المقنعة: 87، النهاية: 42، الخلاف 1: 729، مسأله 557، تذکرة الفقها 2: 112، مدارک الأحکام 2: 157، العروة الوثقي 2: 117، مسأله 15.
(221)
نقل مي‌کند که فرموده است: هرگاه جنين در رحم مادر بميرد و موجب خطر براي جان مادر شود، جايز است جنين از شکم او خارج سازند، هر چند منجر به قطعه قطعه شدن جنين شود.[1]
3. تعيين مراحل مختلف جنين
همان‌گونه که در بحث فقهي ديه جنين بيان شد، براي هر کدام از مراحل مختلف جنين (نطفه، علقه، مضغه) که ساقط شود، مقدار معيّني از ديه تعيين گرديده است. سؤالي که مطرح مي‌شود اين است که فاصله زماني بين هر يک از مراحل مختلف آن، چقدر است؟
در اين‌باره بين فقها بحث و گفتگو است. مشهورترين نظريّه که اکثر فقها به آن معتقدند، اين است بين هر مرحله از مراحل جنين، چهل شبانه روز فاصله مي‌باشد. يعني آغاز هر مرحله تا پايان آن، چهل شبانه روز است.
محقّق حلّي در شرائع مي‌نويسد: «فاصله زماني بين نطفه و علقه، و نيز بين علقه و مضغه چهل شبانه روز مي‌باشد.[2] بسياري از فقيهان ديگر نيز آن را پذيرفته و بر طبق آن فتوا داده‌اند.[3]
دليل اين نظريه، رواياتي است در حدّ استفاضه، مانند اين‌که، ابن فضّال مي‌گويد: امام رضا از جدّش امام باقر(عليهما السلام) نقل نموده که فرمود: نطفه در رحم بعداز چهل شبانه روز علقه مي‌شود و علقه بعد از چهل شبانه روز، شکل مضغه به خود مي‌گيرد. «إِنَّ النُّطْفَةَ تَكُونُ فِي الرَّحِمِ أَرْبَعِينَ يَوْماً ثُمَّ تَصِيرُ عَلَقَةً أَرْبَعِينَ يَوْماً ثُمَّ تَصِيرُ مُضْغَةً أَرْبَعِينَ يَوْماً».[4] به همين مضمون، زراره در روايت صحيح ديگري، اين مطلب را نقل نموده است.[5]
--------------------------------------------------
1. وسائل الشيعة 2: 470، باب 46، من ابواب الاحتضار، ح3.
2. شرائع الاسلام 4: 281.
3. کشف الرموز 2: 674، التنقيح الرائع 4: 520، مسالک الافهام 15: 473 و 476؛ مباني تکلمة المنهاج 2: 496، مهذّب الاحکام 29: 311.
4. الکافي 6: 13، ح3.
5. همان، ح4.
(222)
4. سقط جنين در اثر ترس مادر
اگر فردي، زن حامله‌اي را به طوري بترساند که موجب سقط جنين وي شود، مرتکب، ضامن ديه جنين مي‌باشد و اگر موجب مرگ مادر و جنين هر دو شود، نسبت به ديه مادر نيز ضامن است.
بسياري از فقها اين مسأله را مطرح ساخته‌اند و در بعضي از عبارات با فرض خطا در ارتکاب آن، مطرح گرديده است.[1] برخي ديگر فرض عمد را نيز بيان نموده‌اند. مقدّس اردبيلي مي‌گويد: «اگر مرتکب، با قصد عمد به انجام آن مبادرت ورزد، قصاص مي‌شود».[2]
هم‌چنين صاحب جواهر مي‌نويسد: «اگر در فرض مذکور، جنين، داراي روح و خلقت کامل باشد و مرتکب، قصد سقط جنين داشته باشد، قصاص مي‌گردد».[3]
حکم به قصاص با استفاده از عموم و اطلاق ادلّه‌اي است که قتل عمد را موجب قصاص مي‌داند، زيرا فرض بر اين است که جنين در رحم مادر، زنده بوده و مرتکب با قصد و عمد، او را اسقاط نموده است. بنابراين عنوان قاتل بر کسي که در فرض مزبور مرتکب سقط جنين شده صادق است و حکم به ديه عليه جاني اعمّ از ديه جنين و مادر با فرض شبه عمد مي‌باشد.
شيخ طوسي در مبسوط[4] و برخي ديگر از فقها[5] در اين‌باره ادّعاي اجماع و برخي ديگر ادّعاي عدم خلاف نموده‌اند.[6]
بعضي از روايات نيز مي‌تواند مؤيّد اين نظريّه قرار گيرد، مانند آن‌که شيخ کليني به سند خود در کافي و نيز شيخ طوسي در تهذيب از يعقوب بن سالم نقل نموده‌اند. وي مي‌گويد: امام صادق(عليه السلام) فرموده است: در زمان حکومت عمر خليفة دوّم در شهر مدينه،
--------------------------------------------------
1. قواعد الاحکام 3: 625، ايضاح الفوائد 4: 659، غاية المراد 4: 475، کشف اللثام 11: 251.
2. مجمع الفائدة والبرهان 14: 279.
3. جواهر الکلام 43: 61.
4. المبسوط 7: 159.
5. مفتاح الکرامة 10: 282، کشف اللثام 11: 251.
6. جواهر الکلام 43: 60.
(223)
زن زانيه‌اي بود که به فساد شهرت داشت، خبر به عمر رسيد، دستور داد مأمورين او را به نزد وي بياورند، زن ترسيد و به خانه‌هاي اطراف فرار کرد و بر او درد زايمان عارض گرديد و بچّه‌اي که در رحم داشت، سقط شد و بعد از چند لحظه که زنده بود و صدا داشت، فوت نمود، عمر از اين قضيه بسيار ناراحت شد، افراد حاضر در جلسه او را سرزنش نموده و هر کس چيزي مي‌گفت. عمر گفت: از اباالحسن امير المؤمنين(عليه السلام) سؤال کنيد، حکم مسأله چيست و چه بايد کرد؟ آن حضرت بعد از بياناتي فرمود: بايد عمر دية طفل سقط شده را بپردازد. «قَالَ عَلَيْكَ دِيَةُ الصَّبِيِّ».[1]
در مادة 488 قانون مجازات اسلامي نيز به اين مسأله اشاره شده و مقرّر مي‌دارد: «هرگاه در اثر کشتن مادر، جنين بميرد و يا سقط شود، ديه جنين در هر مرحله‌اي که باشد بر ديه مادر افزوده مي‌شود».
5. قطع اعضاي جنين
هرگاه ضربه‌اي بر زن حامله وارد شود و منجر به قطع اعضا يا جراحت جنين گردد، ضارب به نسبت ديه جنين، محکوم به پرداخت ديه مي‌شود، البته اين ضرب و جرح ممکن است به دو صورت انجام پذيرد:
الف: بعد از ولوج روح.
ب: قبل از ولوج روح.
مرحوم محقّق و برخي ديگر از فقيهان، فرض اوّل را بيان داشته و گفته‌اند: ضارب به پرداخت ديه به نسبت ديه جنين زنده، محکوم مي‌گردد.[2]
برخي از فقها مانند علامه[3] و ديگران[4] و نيز بعضي از معاصرين،[5] فرض قبل از ولوج روح را مطرح نموده‌اند.
--------------------------------------------------
1. الکافي 7: 374، ح11، تهذيب الاحکام 10: 312، ح6.
2. شرائع الاسلام 4: 282، تلخيص المرام: 371.
3. قواعد الاحکام 3: 696.
4. ايضاح الفوائد 4: 723، رياض المسائل 16: 549.
5. مهذّب الاحکام 29: 318، تفصيل الشريعة (کتاب الديات): 286.
(224)
دليل اين نظريّه در هر دو صورت، روايت صحيحي است که شيخ کليني و ديگران، آن‌را از کتاب ظريف از مولا اميرالمؤمنين(عليه السلام) نقل نموده‌اند.[1]
در ماده 491 قانون مجازات اسلامي نيز به اين مسأله اشاره گرديده و مقرّر مي‌دارد: «ديه اعضاي جنين و جراحات آن به نسبت ديه همان جنين است».
6. پرداخت ديه جنين
هرگاه جنايتي که موجب ديه جنين شده به صورت عمد يا شبه عمد صادر شده باشد، پرداخت ديه بر عهده جاني است و اگر به طور خطا صورت پذيرفته باشد، بايد عاقله جاني، ديه را پرداخت نمايند. بسياري از فقها در عبارات خود، اين حکم را با صراحت بيان نموده‌اند.[2] دليل اين نظريّه، اطلاق ادلّة ضمان نسبت به عاقله مي‌باشد.
آيةالله فاضل لنکراني در اين زمينه مي‌نويسد: «در مورد ثبوت ديه خطايي بر عاقله در صورتي که جنين داراي روح باشد، ترديدي در آن راه ندارد، زيرا جنايت بر جنين در اين صورت از مصاديق قتل است».[3]
هم‌چنين برخي ديگر از فقيهان مي‌گويند: «گويا فقها جنايت بر جنين را نسبت به احکام مزبوره (احکام باب قصاص و ديات) به منزلة قتل دانسته‌اند و ظاهراً بر اين امر اتفاق نظر دارند. افزون بر اين، رواياتي نيز در بعضي احکام جنين وارد شده است».[4]
ظاهراً دليل فقهي در اين مسأله (که هرگاه جنايت بر جنين، به طور خطا صورت پذيرد، پرداخت ديه بر عهده عاقله مي‌باشد) وجود ندارد، افزون بر اين‌که، به مقتضاي اطلاق ادلّه‌اي که دلالت بر ضامن بودن جاني نسبت به پرداخت ديه جنين قبل از ولوج روح دارد، فرقي بين جنايت عمد و شبه عمد و خطايي نيست. شايد به همين جهت است که
--------------------------------------------------
1. وسائل الشيعة 29: 312 باب 19، من ابواب ديات الاعضاء، ح1. جهت توضيح بيش‌تر ر. ک: جلد هشتم(موسوعة احکام الاطفال)، بحث از فروع هامة، فرع سوّم.
2. شرائع الاسلام 4: 284، قواعد الاحکام 3: 700، مسالک الافهام 15: 489، جواهر الکلام 43: 383.
3. تفصيل الشريعة (کتاب الديات): 288.
4. جواهر الکلام 43: 383.
(225)
برخي از فقها، پرداخت ديه جنين را مطلقا بر عهده جاني مي‌دانند و معتقدند در صورتي که جنايت خطايي صورت پذيرفته باشد، عاقله جاني مسئول پرداخت ديه نيستند.[1]
ولي در ماده 492 قانون مجازات اسلامي نسبت به پرداخت ديه جنين آمده است: «ديه سقط جنين در موارد عمد و شبه عمد، بر عهده جاني است و در موارد خطاي محض، بر عاقله اوست، خواه روح پيدا کرده باشد و خواه نکرده باشد».
7. قتل جنين پس از اسقاط آن
هرگاه فردي مرتکب جنايت بر زن حامله شود و جنين وي در حالي که زنده است، ساقط گردد و فرد ديگري او را بکشد، براي اين مسأله چند فرض متصوّر است:
الف: معلوم شود جنين حيات مستقر داشته، به اين معنا که اگر کشته نمي‌شد، مي‌توانست به زندگي خود ادامه دهد. در اين فرض، فرد دوّم قاتل محسوب مي‌گردد، زيرا قتل بر کسي وارد شده که حيات مستقر داشته است. در اين‌جا جنايت قتل، يا به طور عمد صورت پذيرفته يا به طور شبه عمد و يا خطا و در هر سه صورت حکم مربوط به خود را دارد. امّا جاني اوّل که موجب سقط جنين شده، ضامن نيست، ليکن بايد تعزير شود، زيرا با جنايتي که انجام داده مرتکب گناه شده است، بنابراين حاکم شرعي مي‌تواند او را تعزير نمايد.
ب: معلوم شود جنايت جاني اوّل، موجب عدم استقرار حيات جنين گرديده است. در اين فرض، جاني اول قاتل محسوب مي‌گردد، زيرا موضوع قتل نسبت به او تحقّق مي‌يابد و به عبارت ديگر، قتل منتسب به اوست و جاني دوّم تعزير مي‌گردد.
ج: حال جنين نسبت به داشتن استقرار و عدم استقرار حيات، معلوم نباشد. در اين فرض عنوان قاتل نسبت به هيچکدام از دو نفر ثابت نيست، بنابراين حکم شبهه که قصاص را بر مي‌دارد، نسبت به هر دو وجود دارد. آن‌چه ذکر شد، نظريّه مشهور بين فقها است .[2]
--------------------------------------------------
1. مباني تکملة المنهاج 2: 517، مهذّب الاحکام 29: 321.
2. المبسوط 7: 203، شرائع الاسلام 4: 283، کشف اللثام 11: 473، جواهر الکلام 43: 381، موسوعة الامام الخويي، (مباني تکملة المنهاج) 42: 513.
(226)
البته در فرض سوم نسبت به پرداخت ديه، ميان فقيهان بحث و گفتگو است و در مورد آن ديدگاه‌هاي مختلفي مطرح گرديده است:
نظريه اول: بعضي گفته‌اند، وجوب پرداخت آن با قرعه تعيين مي‌گردد.[1]
نظريه دوّم: عدّه‌اي معتقدند، بايد جاني دوّم ديه را بپردازد.[2]
نظريه سوّم: برخي ديگر بر اين باورند که دليل وجوب پرداخت ديه نسبت به هر يک از جاني اوّل و دوّم وجود ندارد. بنابراين، بايد از بيت‌المال پرداخت گردد. چرا که خون مسلمان به هيچ وجه هدر (باطل، و بي‌قصاص و ديه) نمي‌باشد.[3]
نظريه چهارم: نظريه ديگر اين است که هر دو نفر را مسئول پرداخت ديه مي‌داند.[4]
8. نقص عضو جنين
هرگاه جنايت بر زن حامله، به شهادت اهل خبره و متخصّصين، موجب نقص عضو بر جنين گردد، چنان‌چه عضو ناقص داراي ديه مقدّر شرعي باشد، جاني به پرداخت آن محکوم مي‌گردد، زيرا مقتضي ضمان بر عليه او موجود و مانع مفقود است. به عنوان مثال، اگر جنايت موجب زوال عقل جنين شده باشد، جاني به پرداخت ديه کامل محکوم مي‌گردد. ولي چنان‌چه نقص عضو داراي ديه مقدّر شرعي نباشد، در اين صورت نوبت به حکومت[5] (تفاوت و سنجش ديه با در نظر گرفتن عضو سالم و ناقص) مي‌رسد که تحقيق در آن مربوط به کتب فقهي است.
9. ارث ديه جنين
ديه جنين به ارث برده مي‌شود و براي آن چند فرض متصوّر است:
الف: اگر جنايت بر جنين موجب تلف آن گردد، طبق احکام و مقرّرات ارث، ورّاث جنين، آن‌را به ارث مي‌برند.[6]
--------------------------------------------------
1. جواهر الکلام 42: 195.
2. المبسوط 7: 203، قواعد الکلام 3: 699، مجمع الفائدة والبرهان 14: 338.
3. موسوعة الامام الخويي، (مباني تکملة المنهاج) 42: 414 ـ 415.
4. جواهر الکلام 42: 195.
5. ر. ک: مهذّب الاحکام 29: 326 ـ 327.
6. ر. ک: شرائع الاسلام 4: 282، قواعد الاحکام 3: 696، کشف الرموز 2: 676، مسالک الافهام 15: 480.
(227)
ب: هرگاه جنايت بر زن حامله موجب نقص عضو جنين گردد، خود جنين، با فرض اين‌که از بين نمي‌رود و به حيات خود ادامه خواهد داد، مالک ديه مي‌شود.[1] در اين صورت وليّ جنين او را از جاني مطالبه خواهد نمود.
ج: چنان‌چه جنايت يا سقط توسط يکي از والدين جنين صورت پذيرد، هيچکدام از آن دو، از ديه جنين ارث نمي‌برند، زيرا قاتل او محسوب مي‌شوند و قاتل ارث نمي‌برد.[2] خواه جنايت به طور عمد صورت پذيرفته باشد يا خطا.[3] برخي از فقها در اين حکم ادّعاي عدم خلاف نموده‌اند.[4]
دليل اين حکم علاوه بر اطلاق و عموم ادلّه‌اي که دلالت بر عدم ارث قاتل دارد، روايت صحيحه ابن عبيده است. وي مي‌گويد: از امام باقر(عليه السلام) يا پدر بزرگوارش که بر آن دو سلام و درود باد، در مورد زن حامله‌اي که اقدام به خوردن دارو نموده و جنينش سقط گرديده است، سؤال نمودم، فرمودند: اگر جنين داراي استخوان بوده و بر استخوان گوشت پوشيده شده و نيز داراي چشم و گوش بوده، مادر بايد ديه کامل به پدر جنين بپردازد ... سؤال کردم: آيا زن از اين ديه ارث مي‌برد؟ فرمود: نه، زيرا او را کشته است. «قَالَ: لاَ لِأَنَّهّا قَتَلَتْهُ».[5]
10. نظريه حقوقي در اين فرع
از ديدگاه حقوقي نيز ديه جنين مانند ساير اموال است، بنابراين هر کس که از مال ارث ببرد و رابطه وراثت با جنين داشته باشد و واجد شرايط ارث باشد، از او ارث مي‌برد و در مورد عدم ارث مادري که اقدام به سقط جنين نموده است. ماده 489 قانون مجازات اسلامي مقرّر مي‌دارد: «هرگاه زني جنين خود را سقط کند، دية آن‌را در هر مرحله‌اي که باشد بايد بپردازد و خود از آن ديه سهمي نمي‌برد».
--------------------------------------------------
1. همان.
2. المبسوط 7: 195، تحرير الاحکام الشرعية 5: 627.
3. السرائر 3: 418، بلغة الفقيه 4: 254.
4. رياض المسائل 16: 548.
5. الکافي 7: 344 ح6، وسائل الشيعة 29: 318 باب 20 (من ابواب ديات الاعضاء) ح1.
(228)
11. تعدّد جنين اسقاط شده
هرگاه بيش از يک جنين در رحم زن باشد و ساقط گردند، همه آنها داراي ديه مي‌باشند و به شرحي که در مباحث و فروع گذشته توضيح داده شد، جاني يا جانيان بايد براي هر کدام از آنها به نسبت مذکّر و مؤنّث بودنشان، ديه پرداخت نمايند، زيرا مقتضي تعدّد ديه، که همان تعدّد سبب است، موجود مي‌باشد و تداخل ديه، خلاف اصل است. اين مسأله در ميان فقيهان اتّفاقي است و اختلافي در آن ديده نشده است.[1] هم‌چنين ماده 490 قانون مجازات اسلامي مقرّر مي‌دارد: «هرگاه چند جنين در يک رحم باشند به عدد هر يک از آنها ديه جداگانه خواهد بود».
12. وجوب کفّاره در اسقاط جنين
در قتل مسلمان، علاوه بر اين‌که قاتل محکوم به قصاص يا ديه مي‌گردد، کفّاره نيز واجب مي‌گردد، البتّه اگر قاتل با عمد مرتکب قتل شده باشد، کفّاره جمع (آزاد کردن اسير، روزة دو ماه پي در پي، و اطعام شصت مسکين) بر او واجب مي‌شود و اگر قتل به صورت خطا صورت پذيرفته باشد، کفّاره مرتّب (آزاد کردن اسير و اگر امکان نداشت، شصت روز روزه و و اگر ميسّر نبود اطعام شصت مسکين) اين حکم مسلّم است و در بين فقها نسبت به آن اختلافي ديده نشده است اعمّ از اين‌که مقتول مرد باشد يا زن، صغير باشد يا کبير.[2]
امّا نسبت به جنين، اگر جنين قبل از ولوج روح ساقط شده باشد، بر جاني کفّاره واجب نمي‌شود.[3] برخي از فقها در اين‌باره ادّعاي اجماع[4] نموده‌اند، زيرا قبل از ولوج روح عنوان قتل صادق نيست.[5] ولي اگر جاني با علم به اين‌که جنين زنده است، بعد از ولوج روح اقدام به سقط آن نموده باشد علاوه بر ديه، محکوم‌به پرداخت کفّاره نيز مي‌گردد.[6]
--------------------------------------------------
1. شرائع الاسلام، 4: 280، تحرير الأحکام الشرعية، 5: 624، جواهر الکلام، 43: 363 و 364، تحرير الوسيلة، 2: 539، تفصيل الشريعة، (کتاب الديات): 285.
2. شرائع الاسلام 4: 287، غاية المرام 4: 482، جواهر الکلام43: 407.
3. شرائع الاسلام 4: 280، قواعد الاحکام 3: 695، مسالک الافهام 15: 471.
4. جواهر الکلام 43: 364.
5. تفصيل الشريعة (کتاب الديات): 280، مهذّب الاحکام 29: 316.
6. تحرير الاحکام الشرعيّة 5: 625، کشف اللثام 11: 459.
(229)
آيةالله فاضل لنکراني در اين زمينه مي‌نويسد: «لازم نيست جاني به زنده بودن جنين علم داشته باشد، بلکه اگر دو نفر عادل از اهل خبره بر حيات جنين شهادت دهند و جاني اقدام به سقط آن نموده باشد، کفّاره بر او واجب مي‌شود و به اصطلاح اصولي علم حکمي بر وجوب کفّاره کافي است، هر چند علم حقيقي نباشد»،[1] زيرا بعد از ولوج روح، عنوان قاتل بر جاني صادق است، بنابراين مشمول اطلاق و عموم ادلّة وجوب کفّارة قتل مي‌گردد، افزون بر آن در روايت مغيرة ابن عبيدة که پيشتر بدان اشاره شد، امام بر زني که اقدام به سقط جنين کرده، اطلاق قاتل نموده است.[2]
13. تأخير اجراي حدّ بر زن حامله
اجراي هيچ حدّي از حدود الهي بر زن حامله تا زماني که جنين متولّد نشده است، جايز نيست، اعمّ از اين‌که زن حامله قاتل باشد و مستحقّ قصاص نفس، يا به کيفر قصاص طرف (قطع اعضاء) محکوم شده باشد، يا مستحقّ حدّ زنا، يا شرب خمر، و يا ساير حدود الهي، و يا مشمول تعزيرات باشد، و اعمّ از اين‌که جنين از حلال و نکاح شرعي بوجود آمده باشد و يا از طريق حرام و زنا، و نيز اعمّ از اين‌که بعد از استحقاق عقوبت، وجود پيدا کرده باشد يا قبل از آن، زيرا اقامه حدّ بر زن حامله، موجب هلاکت جنين خواهد شد و يا دست‌کم ترس به هلاکت رسيدن او وجود دارد.
اين حکم در ميان فقها قطعي و مسلّم است، محقّق در اين‌باره مي‌نويسد: «بر زن حامله، اجراي قصاص نمي‌گردد تا جنين متولّد شود، هر چند بعد از استحقاق عقوبت قصاص، حامله شده باشد».[3] عبارت بسياري از فقهاي گذشته و معاصرين شبيه آن‌چه ذکر شد، مي‌باشد.[4]
--------------------------------------------------
1. تفصيل الشريعة (کتاب الديات): 280.
2. الکافي 7: 344، ح6.
3. شرائع الاسلام 4: 231.
4. قواعد الاحکام 3: 628، غاية المراد 4: 320، مسالک الأفهام 15: 252، تحرير الوسيلة 2: 511، تفصيل الشريعة (کتاب القصاص): 340.
(230)
14. ادلّه فقهي اين نظريّه
الف: خداوند مي‌فرمايد: هر کس به شما تجاوز کند به مثل آن و به اندازه‌اي که تجاوز نموده با او به مقابله برخيزيد. (فَٱعْتَدُوا۟ عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا ٱعْتَدَىٰ عَلَيْكُمْ).[1] در فرض کلام، کيفر جاني به اندازه‌اي که جنايت کرده ممکن نيست، زيرا قصاص يا اجراي ديگر حدود، چه بسا موجب تلف يا نقصان جنين که هيچ جنايتي مرتکب نشده، مي‌گردد.
ب: در آيه ديگري آمده است، هيچ کس گناه ديگري را بدوش نمي‌کشد. (وَلَا تَزِرُ وَازِرَةٌۭ وِزْرَ أُخْرَىٰ).[2]
شيخ طوسي در تبيان مي‌گويد: از اين آيه استفاده مي‌شود، هيچ فردي به گناهي که ديگري انجام داده، مؤاخذه نمي‌گردد و هر کس فقط به اندازه گناهي که مرتکب گرديده است، کيفر مي‌بيند.[3]
فرض اينست که، جنين مرتکب جرم نشده و قادر به ارتکاب جرم نيست. بنابراين نبايد به جرمي که مادرش مرتکب شده، هلاک شود.
ج: هم‌چنين در آيه قصاص آمده است: زن را در مقابل زن بايد قصاص نمود. (وَٱلْأُنثَىٰ بِٱلْأُنثَىٰ).[4] در مسألة مورد بحث، اگر زن حامله قصاص شود، زن و جنيني که در رحم دارد (دو نفر بجاي يک نفر) قصاص مي‌شوند که خلاف صريح قرآن است.
د: در آيه ديگري مي‌فرمايد: در مجازات قتل (قصاص) اسراف ننماييد. (فَلَا يُسْرِف فِّى ٱلْقَتْلِ).[5] و اجراي قصاص و ديگر حدود بر زن حامله، اسراف در قتل است، زيرا موجب قتل کسي مي‌شود که در جنايت شرکت نداشته است.
هـ: شيخ مفيد در کتاب ارشاد مي‌نويسد: از طريق شيعه و اهل سنّت، روايت شده است، زن حامله‌اي را به نزد عُمر آوردند که مرتکب زنا شده بود، عُمر حکم نمود او را رجم
--------------------------------------------------
1. سوره بقره2: 194.
2. سوره فاطر 35: 18.
3. تفسير التبيان 8: 386 ـ 387.
4. سوره بقره 2: 178.
5. سوره اسراء 17: 33.
(231)
نمايند، اميرالمؤمنين(عليه السلام) فرمود: از اجراي اين حکم دست نگه دار، مادر مجرم است، ولي جنيني که در شکم دارد بي‌گناه است. «هَبْ لَکَ سَبَيلٌ عَلَيْهَا‌ايُّ سَبِيل لَکَ عَلَىٰ مَا في بَطْنِهٰا»، در حالي که خدا مي‌فرمايد: هيچ کس گناه ديگري را بدوش نمي‌کشد. عمر با شنيدن اين سخن گفت: هيچ مشکلي نيست، مگر اين‌که ابوالحسن آن‌را رفع مي‌نمايد، سپس سؤال کرد در اين قضيه چه بايد کرد؟ اميرالمؤمنين(عليه السلام) فرمود: اجراي حکم را به تأخير بينداز تا جنين متولّد شود و پس از تولّد و بعد از آن‌که فردي کفالت فرزندش را متعهّد گرديد، بر او اجراي حدّ نما.[1]
علّت حکم در کلام امام(عليه السلام)، يعني جمله «أَيُّ سَبِيل لَکَ عَلَىٰ مَا فِي بَطْنِهٰا» که در مورد حدّ زنا بيان شده، شامل ديگر حدود الهي مانند قصاص و غير آن نيز مي‌باشد. آيةالله فاضل لنکراني مي‌گويد: اين روايت اگر چه در مورد رجم صادر شده و ليکن از آن استفاده مي‌شود اجراي حدّ جلد (شلاق) نيز بر زن حامله در صورتي‌که مضرّ به حال جنين باشد، جايز نيست. به‌ويژه اين‌که امام به آيه شريفه قرآن استشهاد نموده است.[2]
و: در روايت معتبر ديگر، عمّار مي‌گويد: از امام صادق(عليه السلام) پرسيدم: زني در حاليکه حامله بوده مرتکب زناي محصنه گرديده است، حکم آن چيست؟ فرمود: بايد اجراي حکم به تأخير افتد تا جنين متولّد شود و نيز مدّت زمان شيرخوارگي طفل پايان پذيرد، سپس رجم گردد. «قَالَ: تُقَرُّ حَتَّى تَضَعَ مَا فِي بَطْنِهَا وَ تُرْضِعَ وَلَدَهَا ثُمَّ تُرْجَمُ».[3]
مناسبت حکم و موضوع، اقتضا دارد، قصاص و ديگر حدود الهي نيز شامل حکم روايت باشد و حدّ زنا که روايت در مورد آن صادر شده ويژگي خاصّي ندارد. روايت ديگري نيز با همين مضمون صادر شده است.[4]
--------------------------------------------------
1. شيخ مفيد، الارشاد 1: 204، وسائل الشيعة 28: 108 باب 16، من ابواب حد الزنا، ح7.
2. تفصيل الشريعة (کتاب الحدود): 197.
3. وسائل الشيعة 28: 106 باب 16، من ابواب حدّ الزنا، ح4.
4. همان: 107، ح5 ـ 6.
(232)
ز: محقّق اردبيلي معتقد است، عقل نيز همانند شرع به تأخير اجراي حدّ بر زن حامله حکم مي‌نمايد.[1]
ح: بعضي از فقيهان در اين‌باره ادّعاي اجماع[2] و عدم خلاف[3] نموده‌اند.
15. تأخير قصاص به جهت شير مخصوص زمان تولّد
پس از آن‌که زن حامله وضع حمل نمود و جنين متولّد گرديد، بايد اجراي قصاص به تأخير افتد تا جنين بتواند از شير مخصوص[4] زايمان که در ساعات اوّل زايمان در پستان مادر مي‌آيد و گفته شده فرزند اگر از آن استفاده نکند غالباً زنده نمي‌ماند،[5] بهره‌مند گردد، زيرا دانشمندان طبّ و تغذيه معتقدند، اطفالي که از خوردن اين ماده محروم مي‌گردند در معرض امراض گوناگون قرار مي‌گيرند و از ناحيه روح و جسم ضعيف مي‌باشند.[6]
بعضي از روايات نيز اشعار بر اين معنا دارد. مانند آن‌که اميرالمؤمنين(عليه السلام) فرموده است: شير مادر با برکت‌ترين غذا براي کودک است. «مَا مِنْ لَبَنٍ يُرْضَعُ بِهِ الصَّبِيُّ أَعْظَمَ بَرَكَةً عَلَيْهِ مِنْ لَبَنِ أُمِّهِ».[7]
بي‌شک، کودک براي بهره‌مند شدن از سلامتي جسمي و روحي، نياز به شير مادر از جمله شير مخصوص زايمان دارد. به‌ويژه آن‌که مدّت زمان آن کم است. بنابراين، احتياط اقتضا دارد اجراي قصاص به تأخير افتد تا خطر رفع گردد و فرزند بتواند از آن استفاده نمايد.[8]
16. تأخير اجراي حدّ در زمان شيرخوارگي طفل
پس از آن‌که زن حامله وضع حمل نمود و طفل از شير مخصوص حاملگي استفاده کرد، اگر زن ديگري که بتواند در مدّت زمان شيرخوارگي، او را شير دهد، نباشد و طفل
--------------------------------------------------
1. ـ مجمع الفائدة والبرهان 12: 420.
2. ـ کشف اللثام 11: 169، مهذّب الاحکام 28: 300.
3. ـ جواهر الکلام 42: 322.
4. ـ در زبان عربي آن شير را لَبَأ نامند، لسان العرب 5: 466، و در فارسي آغوز ناميده مي‌شود، فرهنگ بزرگ سخن 1: 122.
5. ـ ر. ک: المبسوط 7: 59، قواعد الاحکام 3: 628، مسالک الافهام 15: 252.
6. ـ ر. ک: الروضة البهية 5: 454و 456.
7. ـ الکافي 6: 40، باب الرضاع، ح1.
8. ـ ر. ک: مسالک الافهام 15: 252، کشف اللثام 11: 169.
(233)
نتواند از شير گاو يا شير خشک که در اين زمان رايج شده، يا غذاي ديگري استفاده کند، و به تشخيص اهل خبره استفاده از غذايي غير از شير مادر، مضرّ به حال طفل باشد، در چنين وضعيتي بايد اجراي حدّ به تأخير افتد تا زن مرضعه ديگري که بتواند او را شير دهد، پيدا شود و يا غذايي که به وسيله آن تغذيه نمايد، فراهم گردد، زيرا در زمان حمل که حيات جنين قطعي نيست، بايد اجراي حدود احتياطاً به تأخير افتد و بعد از وضع حمل که حيات او قطعي است به طريق اولي بايد چنين شود.[1]
حال اگر کسي که حق اجراي قصاص دارد به آن مبادرت ورزد و طفل به دليل نداشتن غذا تلف گردد، آيا کسي که به اجراي قصاص مبادرت نموده، قصاص مي‌گردد؟ در اين حکم دو احتمال و به تعبيري ديگر، دو نظريّه وجود دارد برخي از فقها به طور احتمال، قصاص را جايز دانسته‌اند، زيرا با عمد به انجام آن مبادرت ورزيده و قتل تسبيبي بر او صادق است، بنابراين قصاص مي‌شود، شبيه آن‌که فردي، ديگري را در منزلي محبوس و از آب و غذا منع نمايد تا از تشنگي و گرسنگي بميرد.[2]
احتمال ديگر اين‌که، قصاص نمي‌شود، زيرا تسبيب در قتل به گونه‌اي که قصاص مترتّب بر آن باشد، صادق نيست، بلکه اين فرض شبيه اين است که شخصي طعام ديگري را بردارد و او بر اثر گرسنگي بميرد، در حاليکه امکان غذا رساندن به او در هر صورت وجود داشته باشد. در اين صورت، تسبيب در قتل صادق نيست.[3]
آيةالله فاضل لنکراني مي‌گويد: «در مفروض کلام، قتل ثابت نيست، زيرا مرگ، مسبّب از نخوردن غذا است. شبيه اين‌که اگر فردي انقاذ غريق ننمايد و غريق بميرد، در اين صورت نمي‌توان کسي که نجات غريق ننموده را قاتل دانست، بلکه او گنهکار است، زيرا تکليف واجب (انقاذ غريق) را ترک نموده است، ولي قاتل نيست.[4]
--------------------------------------------------
1. ـ ر. ک: مسالک الافهام 15: 252، کشف اللثام 11: 168 ـ 169، تحرير الوسيلة 2: 512، مسأله 23، تفصيل الشريعة (کتاب القصاص): 342.
2. ـ ر. ک: مسالک الافهام 15: 252، کشف اللثام 11: 169، جواهر الکلام 42: 323.
3. ـ همان.
4. ـ تفصيل الشريعة (کتاب القصاص): 343.
(234)
17. ادّعاي حاملگي
اگر زني که محکوم به اجراي حدّ گرديده است، ادّعا کند حامله است و آثار آن را داشته باشد يا چهار نفر از زن‌هاي موثّق و اهل خبره[1] (آنها که آشنا به اين‌گونه امور مي‌باشند) بر صدق گفتارش شهادت دهند، و يا به واسطه دستگاه‌هاي علمي جديد ثابت گردد، بي‌شک واجب است اجراي قصاص و ديگر حدود الهي به تأخير افتد تا زن وضع حمل نمايد. زيرا قصاص، اسراف در قتل و اتلاف نفس جنين است که گناهي مرتکب نشده است.
ليکن اگر زني که مدّعي حاملگي است، شاهد نداشته باشد و علايم حمل هم در او نباشد، آيا مجرّد ادّعاي حاملگي مانع از اجراي قصاص مي‌گردد؟
در اين مورد دو وجه مطرح است:
وجه اوّل: اين‌که بايد زن قصاص شود، زيرا عدم اجراي آن جلوگيري از حق و سلطه‌اي است که به حکم آيه شريفه قرآن (فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِۦ سُلْطَٰنًاۭ)[2] براي وليّ ثابت است. افزون بر اين موجب قصاص محقّق شده و معلوم نيست مانع از اجراي آن تحقّق يافته يا خير، اصل عدم مانع است. هم‌چنين اصل عدم حمل و عدم استماع دعوايي است که بر طبق شهادت شهود، اثبات نگرديده است. به علاوه اين‌که زن متّهم است و قصد دارد با ادعاي حاملگي حد را از خود دفع نمايد.
وجه دوّم: که قوي‌تر به نظر مي‌رسد و برخي از فقها[3] با قاطعيت به آن فتوا داده‌اند، اين است که بايد به ادّعاي زن ترتيب اثر داده شود و اجراي قصاص و حدّ متوقّف گردد تا وضعيت او از جهت حامله بودن و يا عدم آن روشن گردد، زيرا حاملگي داراي علايمي است که براي زن معلوم، و بر ديگران مخفي است و امکان اقامه شهود بر آن مشکل است البته امروزه با پيشرفت علوم, اطلاع از آن مشکل نيست. به هر صورت در فرض مزبور بايد گفتار زن را پذيرفت. افزون بر اين، بايد در قصاص که مربوط به جان متّهم است، جانب
--------------------------------------------------
1. ـ غاية المراد 4: 321.
2. ـ سوره اسراء 17: 33.
3. ـ ر. ک: ارشاد الأذهان 2: 198، اللمعة الدمشقية: 179، مجمع الفائدة و البرهان 13: 421.
(235)
احتياط رعايت گردد. به‌ويژه اين‌که ادّعاي زن موجب شبهه مي‌گردد و قصاص با بروز شبهه دفع مي‌شود. ظاهر حال مسلمان نيز اقتضا دارد که در گفتارش صادق باشد و به دعوايش ترتيب اثر داده شود.[1]
برخي از فقها فرموده‌اند: بهتر اين است که در اجراي اين حکم، احتياط شود.[2] آيةالله فاضل لنکراني، در اثبات اين نظريّه به روايتي استناد نموده که شيخ طبرسي در مجمع البيان آن‌را در ذيل آيه شريفه قرآن بيان فرموده است، در آن آيه خداوند مي‌فرمايد: زنان نبايد آن‌چه را که خدا در رحم آنان آفريده است، کتمان کنند. (وَلَا يَحِلُّ لَهُنَّ أَن يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ ٱللَّهُ فِىٓ أَرْحَامِهِنَّ).[3]
امام صادق(عليه السلام) در تفسير اين آيه مي‌فرمايد: خداوند سه چيز را به زنان واگذار نموده است، حيض، پاکي بعد از حيض و حمل[4] و اضافه نموده اين روايت، اگر چه از نظر سند ضعيف است، ولي با شهرت جبران ضعف مي‌شود و حداقل پذيرش گفتار زن مقتضاي احتياط وجوبي است.[5]
در ادامه، فرع ديگري مطرح است و آن اين‌که، اگر زني که مستحقّ قصاص شده بر او اجراي حکم شد و بعد معلوم گردد حامله بوده، سه سؤال مطرح مي‌شود:
1ـ در اجراي حکم قصاص چه کسي مرتکب گناه شده است؟
2ـ آيا براي جنين که در فرض کلام از بين رفته، ضمان هست؟
3ـ ضمان به عهده چه کسي مي‌آيد؟
توضيح و تحقيق در مورد پرسش‌هاي فوق در «موسوعة أحکام الأطفال» ذکر شده است.[6]
--------------------------------------------------
1. ـ ر. ک: تحرير الأحکام الشرعيّة 5: 500، غاية المراد 4: 321، مسالک الأفهام 15: 254، کشف اللثام 11: 169.
2. ـ قواعد الأحکام 3: 628، تحرير الوسيلة 2: 512، مسأله 23.
3. ـ سوره بقره 2: 228.
4. ـ مجمع البيان 2: 99، وسائل الشيعة 22: 222 باب 24، من ابواب العدد، ح2.
5. ـ تفصيل الشريعة (کتاب القصاص): 342.
6. ـ ر. ک: موسوعة احکام الأطفال وادلّتها 8: فصل 4 مبحث 4.
(236)
18. ديدگاه حقوقي در فروع اخير
اجراي حدود بر زن حامله از ديدگاه حقوقي نيز ممنوع است و ماده 91 قانون مجازات اسلامي مقرّر مي‌دارد: «در ايام بارداري و نفاس زن، حدّ قتل و يا رجم بر او جاري نمي‌شود. هم‌چنين بعد از وضع حمل در صورتي که نوزاد، کفيل نداشته باشد و بيم تلف شدن نوزاد برود، حدّ جاري نمي‌شود».
19. وصيّت براي جنين
ديدگاه مشهور در ميان فقهاي اماميّه[1] و اهل سنّت،[2] اين است که وصيّت براي حمل (جنين) صحيح است. شيخ طوسي در مبسوط مي‌نويسد: «وصيّت براي حمل، به شرط آن‌که در زماني که وصيّت مي‌شود وجود داشته باشد و زنده متولّد گردد، صحيح است».[3] عبارت برخي ديگر از فقها[4] نيز چنين است.
20. ادلّه اين نظريّه
1ـ آياتي که در مورد وصيّت وارد شده است؛ مانند آن‌که خداوند مي‌فرمايد: دستور داده شده هنگامي که يکي از شما را مرگ فرا رسد، اگر داراي متاع دنياست، براي پدر و مادر و خويشان به قدر متعارف، وصيّت نمايد.
(كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ ٱلْمَوْتُ إِن تَرَكَ خَيْرًا ٱلْوَصِيَّةُ لِلْوَٰلِدَيْنِ وَٱلْأَقْرَبِينَ بِٱلْمَعْرُوفِ)[5]. اين آيه، وصيّت براي أقربا را صحيح مي‌داند، اعمّ از اين‌که حمل باشد يا غير حمل. به بيان ديگر، اطلاق اين آيه، وصيّت براي جنين را شامل مي‌شود، زيرا بي‌شک جنين از اقربا است.
2ـ در روايت صحيحه، محمد بن مسلم مي‌گويد: از امام باقر(عليه السلام) در مورد کسي که وصيّت کرده مالش در راه خدا مصرف گردد، سؤال کردم؟ فرمودند: مال را در اختيار کسي که براي او وصيّت شده است، قرار ده، هر چند يهودي يا نصراني باشد. آن حضرت سپس به
--------------------------------------------------
1. ـ السرائر 3: 186، مسالک الأفهام 6: 236، شرائع الإسلام 2: 255.
2. ـ ابن قدامة، المغني 6: 476 ـ 475، ابن مسعود، التهذيب في فقه الشافعي 5: 81.
3. المبسوط 4: 12.
4. قواعد الأحکام 2: 454، جواهر الکلام 28: 386، جامع المدارک 4: 59.
5. سوره بقره 2: 180.
(237)
آيه وصيّت استشهاد نمود که مي‌فرمايد: اگر کسي بعد از آن‌که وصيّت را شنيد، آن‌را تغيير دهد، گناه تغيير وصيّت بر اوست. «قَالَ أَعْطِهِ لِمَنْ أَوْصَى لَهُ بِهِ، وَ إِنْ كَانَ يَهُودِيّاً أَوْ نَصْرَانِيّاً إِنَّ اللهَ تَبَارَكَ وَ تَعَالَى يَقُولُ: (فَمَنۢ بَدَّلَهُۥ بَعْدَمَا سَمِعَهُۥ فَإِنَّمَآ إِثْمُهُۥ عَلَى ٱلَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُۥٓ)[1]».[2] روايات ديگري نيز در اين‌باره وارد شده است.[3]
اطلاق اين روايت، جواز وصيّت براي هر کس، اعمّ از اين‌که از اقربا باشد يا اجنبي، هم‌چنين جنين در رحم و غير او را شامل مي‌شود.
21. شرايط صحت وصيّت براي حمل
1ـ در هنگام وصيّت زن حامله باشد، هر چند جنين وي قبل از ولوج روح باشد.
2ـ در وقت وصيّت علم به حامله بود زن پيدا شود. به اين معني که معلوم شود که نطفه کودک در آن هنگام منعقد شده و اثبات و احراز وجود حمل، به دو صورت امکان‌پذير است:
الف: هرگاه حمل کم‌تر از مدت شش ماه از زمان وصيّت متولّد شود، مي‌توان احراز کرد که در هنگام وصيّت موجود بوده است، زيرا اقلّ حمل، شش ماه است.
ب: چنان‌چه مادر با زوج خود فاصله داشته يا درهنگام وصيّت، زوج نداشته و جنين بيش از شش ماه از زمان وصيّت و کم‌تر از حداکثر زماني که جنين مي‌تواند در رحم بماند متولّد گردد، در اين صورت حمل محرز و وصيّت محکوم به صحّت است.
3ـ جنين زنده متولّد شود و چنان‌چه مرده متولّد شود، کشف از بطلان وصيّت مي‌نمايد، و مورد وصيت به موصي و يا ورثه او برمي‌گردد و برعکس اگر زنده متولّد شود، کاشف از مالکيت او از زمان وصيّت دارد، ليکن تملّک او منوط بر اين است که زنده متولّد شود.[4]
--------------------------------------------------
1. همان: 181.
2. وسائل الشيعة 19: 337 باب 32، من کتاب الوصايا، ح1.
3. همان: 287، باب 15، من کتاب الوصايا، ح2؛و همان 11: 68 باب 26، من ابواب وجوب الحج، ح2.
4. ر. ک: مختلف الشيعة 6: 384، مسالک الأفهام 6: 236، جامع المقاصد 10: 42، جامع المدارک 4: 59.
(238)
22. وصيّت براي جنين از ديدگاه حقوقي
وجود شخص طبيعي از لحاظ حقوقي با تولّد او آغاز مي‌شود و از اين تاريخ است که انسان طرف حقّ قرار مي‌گيرد و از حقوق مدني و ساير حقوق برخوردار مي‌گردد.
ممکن است جنين از لحاظ زيست‌شناسي، موجود مستقلّي به شمار آيد و شخص محسوب گردد، ليکن از نظر حقوقي تا هنگامي‌که زنده بدنيا نيامده است، شخص مستقلّي به حساب نمي‌آيد و نمي‌تواند دارنده حقّ باشد.
با وجود اين، در صورتي که مصلحت اقتضا کند، ممکن است جنين حتّي قبل از تولّد داراي حقّ گردد، مشروط بر اين‌که زنده به دنيا بيايد.
مادة 957 قانون مدني در اين مورد مقرّر مي‌دارد: «حمل از حقوق مدني متمتّع مي‌گردد، مشروط بر اين‌که زنده متولّد شود». بنابراين جنين نيز داراي نوعي شخصيّت است و مي‌تواند صاحب حقّ باشد و کسي براي او وصيّت کند.[1] صحّت وصيّت براي حمل مشروط به احراز وجود و زنده متولّد شدن اوست. از اين رو مادة 581 قانون مدني با صراحت اعلام مي‌دارد: «وصيّت براي حمل صحيح است ليکن تملّک او منوط است بر اين‌که زنده متولّد شود».
23. ميراث حمل
بي‌شک جنين مانند ديگر ورّاث، از مورّث خود ارث مي‌برد. مرحوم محقّق حلّي در اين‌باره مي‌نويسد: «حمل به شرط اين‌که زنده متولّد گردد، ارث مي‌برد و اگر بعد از آن‌که زنده متولّد شد، بميرد، نصيبي که از ارث برده به وارّث او منتقل مي‌گردد. ولي اگر مرده متولّد گردد از ارث بهره‌اي نخواهد داشت.»[2] عبارت بسياري از فقهاي[3] ديگر نيز در اين مسأله، اين‌گونه مي‌باشد.
--------------------------------------------------
1. ر. ک: حقوق مدني اشخاص و محجورين: 33.
2. شرائع الاسلام 4: 16.
3. السرائر 3: 276، مجمع الفائدة و البرهان 11: 546، مفاتيح الشرائع 3: 316، مهذّب البارع 4: 415، جواهرالکلام 39: 70، تحرير الوسيلة 2: 334.
(239)
دليل اين حکم، آيات قرآن و روايات است، از جمله:
1ـ خداوند به شما درباره فرزندانتان سفارش مي‌کند که از ميراث، براي پسر به اندازه سهم دو دختر باشد ... و براي پدر و مادر کسي که از دنيا رفته است، هر کدام يک ششم ميراث است. (يُوصِيكُمُ ٱللَّهُ فِىٓ أَوْلَٰدِكُمْ ۖ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ ٱلْأُنثَيَيْنِ ۚ فَإِن كُنَّ نِسَآءًۭ فَوْقَ ٱثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثَا مَا تَرَكَ ۖ وَإِن كَانَتْ وَاحِدَةًۭ فَلَهَا ٱلنِّصْفُ ۚ وَلِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍۢ مِّنْهُمَا ٱلسُّدُسُ)[1].
اطلاق اين آيه شريفه شامل طفلي که از مادر متولّد نشده مي‌گردد، زيرا اطلاق ولد بر جنين که دررحم مادر است، شرعاً و عرفاً صحيح است. البتّه اين آيه، به واسطه رواياتي که شرط ارث جنين را زنده متولّد شدن آن مي‌داند، مقيّد مي‌شود.
2ـ در روايت صحيح، فضيل مي‌گويد: حکم بن عتيبه از امام باقر(عليه السلام) در مورد ارث کودکي که هنگام تولّد صدا نداشته، سؤال کرد؟ آن حضرت فرمودند: اگر جنين هنگام تولّد داراي تحرّک روشن باشد ـ به طوري که معلوم شود زنده و داراي حيات است ـ ارث مي‌برد و از او ارث برده مي‌شود و چه بسا به دليل اين‌که لال است، صدا ندارد. «إِذَا تَحَرَّكَ تَحَرُّكاً بَيِّناً وُرِّثَ «يورث» فَإِنَّهُ رُبَّمَا كَانَ أَخْرَسَ».[2]
3ـ در روايت ديگري، ابوبصير همين مضمون را از امام صادق(عليه السلام) نقل نموده است.[3]
4ـ هم‌چنين در روايت صحيحه، ربيع بن عبدالله مي‌گويد: از امام صادق(عليه السلام) شنيدم که مي‌فرمود: اگر جنين در وقت سقط شدن از شکم مادر تحرّک روشني داشته باشد که معلوم شود زنده است ـ مثلاً نفس بکشد ـ ارث مي‌برد و از او ارث برده مي‌شود و صدا نداشتن او منافات با اين حکم ندارد، زيرا چه بسا لال باشد.[4]
اين‌گونه روايات به طور صريح دلالت دارد که جنين در صورتي که زنده متولّد شود يا تحرّکي که دلالت بر زنده بودن اوست، داشته باشد، ارث مي‌برد. اعمّ از اين‌که بعد از زنده متولّد شدن، بميرد يا زنده بماند.
--------------------------------------------------
1. سوره نساء 4: 11.
2. وسائل الشيعة 26: 304 باب 7، من ابواب الميراث، ح8.
3. همان، ح7.
4. همان: 303، ح4.
5. همان: 302، ح3، همان 27: 352 باب 24، من کتاب الشهادات، ح6.
(240)
از آن‌چه ذکر گرديد روشن شد، ارث بردن جنين مشروط به دو شرط است:
الف: در زمان موت مورّث، زنده باشد.
ب: زنده متولّد شود.
شرايطي که فقها براي ارث حمل ذکر نموده‌اند در قانون مدني نيز، لازم شمرده شده است. ماده 875 در اين‌باره مقرّر مي‌دارد: «شرط وراثت، زنده بودن در حين فوت مورّث است؛ اگر حملي باشد در صورتي ارث مي‌برد که نطفة او حين الموت منعقد بوده و زنده هم متولّد شود، اگر چه فوراً پس از تولّد بميرد».
24. تأثير حمل بر تقسيم ترکه
از ديدگاه فقه اماميّه، هرگاه در حين موت مورّث، حملي باشد که اگر زنده متولّد شود مانع از ارث تمام يا بعضي از ورّاث باشد، ترکه تقسيم نمي‌شود تا وضعيت حمل معلوم شود. و در صورتي که حمل مانع از ارث هيچ يک از ورّاث نباشد و آنها تمايل به تقسيم ترکه داشته باشند، ورثه مي‌توانند اموال را بين خود تقسيم کنند. البته به مقدار سهم دو پسر براي حمل کنار گذاشته مي‌شود و باقيمانده بين ديگر ورّاث تقسيم مي‌شود و سهم آنها معلّق است تا وضعيت حمل روشن گردد.
در اين مسأله چند فرض متصوّر است که مهم‌ترين آنها عبارتند از:
1ـ ممکن است حمل مانع از ارث بردن تمام ورثه باشد، مانند آن‌که حمل وارث منحصر و در طبقة مقدّم بر ديگران باشد. مثل اين‌که متوفّي داراي برادر و خواهر است و زوجة متعة او حامله باشد. در اين فرض اگر حمل زنده متولّد شود، وارث منحصر است و مقدّم بر برادر و خواهر مي‌باشد که در طبقه دوّم قرار دارند.
2ـ ممکن است حمل، مانع از ارث بردن بعض ورثه باشد. مانند آن‌که حمل از زوجه دائمي باشد و ورثه متوفّيٰ عبارت باشند از زوجه و اعمام و اخوال که هرگاه حمل زنده متولّد شود تنها اعمام و اخوال که در طبقة سوّم قرار دارند از ارث محروم مي‌گردند، نه زوجة دائمي.
علّّت منع تقسيم در صورت اين موارد، قبل از تولّد حمل، آن است که در صورت تقسيم، اشخاصي که محروم از ارث مي‌باشند در تمام يا قسمتي از ترکه به عنوان سهم
(241)
الارث تصّرف مي‌نمايند و حال آن‌که با زنده متولّد شدن حمل، معلوم مي‌شود که آنان اصلاً ارثي نداشتند تا براي آنها حق تصرّف باشد. از اين رو ترکه بايد تا روشن شدن وضعيت حمل بدون تقسيم، حفاظت و اداره شود.
3ـ ممکن است حمل مانع از ارث هيچکدام از ورّاث نباشد. مثل اين‌که ورثه متوفّي عبارت باشند از چند اولاد و زوجه دائمي و حمل، در اين صورت ورثه نمي‌توانند اموال را در بين خود تقسيم نمايند، ولي بايد به مقدار سهم دو پسر از ترکه را باقي بگذارند که شايد حمل دو قلوي پسر باشد. و اگر چنين بود حمل نيز به حق خود مي‌رسد و اگر دو دختر و يا يک پسر و يک دختر بود، مازاد از سهم آنان به بقية ورّاث مي‌رسد .[1]
بايد دانست اگر با وسائل جديد، وضعيت حمل معلوم شود، فقط به اندازه سهم او کنار گذاشته مي‌شود، بنابراين اگر معلوم شود که حمل، يک پسر است سهم يک پسر کنار گذاشته مي‌شود. و اگر معلوم شود که يک دختر است سهم يک دختر کنار گذاشته مي‌شود. هم‌چنين نسبت به ديگر فروض که ممکن است واقع شود.
مادة 878 قانون مدني مطابق فقه اماميّه به بيان تأثير حمل بر تقسيم ترکه پرداخته و مقرّر مي‌دارد: «هرگاه در حين موت مورّث، حملي باشد که اگر قابل وراثت، متولّد شود مانع از ارث تمام يا بعضي از ورّاث ديگر مي‌گردد، تقسيم ارث به عمل نمي‌آيد تا حال او معلوم شود و اگر حمل مانع از ارث هيچ يک از ورّاث نباشد و آنها بخواهند ترکه را تقسيم کنند بايد براي حمل، حصّه‌اي که مساوي حصّه دو پسر از همان طبقه باشد کنار گذارند و حصه هر يک از ورّاث، مراعي است تا حال حمل معلوم شود».
و بر اساس بند اوّل مادة 103 قانون امور حسبي، در صورتي که جنين، وليّ و يا وصيّ نداشته باشد، اميني که به وسيلة دادگاه معيّن مي‌گردد نماينده جنين در تقسيم ارث خواهد بود و پس از تقسيم، اداره سهم الارث جنين تا تاريخ تولّد با امين مزبور خواهد بود.[2]
--------------------------------------------------
1. ر. ک: مسالک الأفهام 13: 61، جواهر الکلام 39: 301 ـ 302 ـ 303، الروضة البهية 8: 47 ـ 48 و 210، مفتاح الکرامة 8: 99.
2. حقوق متقابل کودک و ولي در اسلام: 98، حبيب اله طاهري، حقوق مدني 5: 261 ـ 262.
(242)
25. ادارة اموال جنين
هرگاه جنين قبل از تولّد، به وسيلة ارث يا وصيّت، داراي اموال و حقوق مالي گردد، به ناچار بايد کسي آن دارايي را اداره نمايد.
وجود نماينده شرعي و قانوني براي جنين در اداره اموال او، و هم‌چنين در مرحله حصول مال وي (مانند قبول وصيّت براي جنين) و نيز در بروز اختلافات متعدّد در ارتباط با اموال جنين، ضروري است. نماينده شرعي جنين و يا به تعبير ديگر، وليّ جنين در رابطه با ادارة اموال او، پدر و جدّ پدري او مي‌باشند که در عرض يکديگرند و بعد از فوت آنها وصيّ منصوب از ناحيه آنهاست که سمت ولايت بر جنين از طرف موصي، به او داده مي‌شود. تحقيق و توضيح بيش‌تر در اين‌باره در بحث ولايت بر اموال صغار خواهد آمد.
البتّه از ديدگاه حقوقي در صورتي که جنين، وليّ خاص (پدر و جدّ پدري يا وصيّ آنها) نداشته باشد، از طرف دادگاه براي اداره اموال او امين تعيين مي‌گردد.
بند اوّل ماده 103 قانون امور حسبي در اين‌باره مقرّر مي‌دارد: «علاوه بر مواردي که مطابق قانون مدني تعيين امين مي‌شود، در موارد زير نيز امين معيّن خواهد شد:
1ـ براي اداره سهم الارثي که ممکن است از ترکه متوفّي به جنين تعلّق گيرد، در صورتي که جنين، وليّ و يا وصيّ نداشته باشد ... »
در اين ماده اگر چه فقط براي اداره سهم الارث جنين به دادگاه اجازه تعيين امين داده شده است، ولي از نظر وحدت ملاک براي هر گونه دارايي که ممکن است جنين دارا شود، امين معيّن مي‌گردد. هم‌چنين در مواد 105، 106 و 107 قانون مزبور، به مسائل مربوط به تعيين امين و وظايف او اشاره شده است.
