تازه های نشر 99
تازه های نشر 99
تازه های نشر 99
تازه های نشر 99
فراخوانی مقاله و اولویت های پژوهشی
فراخوانی مقاله و اولویت های پژوهشی
سخن موسس فقید
سخن موسس فقید
احکام و حقوق کودکان در اسلام(1)

(299)

گفتار سوّم: نسب ناشي از شبهه و زنا

الف: نسب ناشي از وطيِ به شبهه

1. شبهه در لغت و اصطلاح

شبهه در لغت به معني اشتباه[1] است و اشتباه عبارت از تصوّر نادرست و برخلاف حقيقت است که ممکن است انسان از چيزي داشته باشد. و مقصود از آن در فقه اين است که مردي با زني به اعتقاد وجود رابطه زوجيت، نزديکي نمايد و حال آن‌که در حقيقت رابطه مزبور موجود نباشد، اين عمل را نزديکي به شبهه يا وطي به شبهه گويند.

البتّه در اين‌که اين اعتقاد بايد در چه مرحله‌اي باشد ميان فقيهان اختلاف نظر وجود دارد و اجمال آن بدين قرار است:

1ـ بعضي معتقدند در تحقّق شبهه، عدم علم به تحريم کافي است، بنابراين نزديکي ديوانه و کسي که در خواب است و مانند آن نيز داخل در اين مفهوم خواهد بود. شيخ طوسي در نهايه[2] و شهيد ثاني در مسالک[3] و بعضي از معاصرين[4] اين نظريه را پذيرفته‌اند.

2ـ از عبارات برخي ديگر از فقها استفاده مي‌شود که در تحقّق شبهه، ظنّ به حلّيت کافي است. بنابراين شامل مطلق ظن هر چند ظني که معتبر هم نباشد، مي‌گردد. در اين


--------------------------------------------------

1. لسان العرب393:3، مصباح المنير: 303 ـ 304.

2. النهاية: 688.

3. مسالک الأفهام207:7.

4. مستمسک العروة الوثقي228:14، مهذّب الاحکام149:24.


(300)

صورت نظريّه دوّم موافق نظريّة اوّل مي‌شود، ولي در تعبير با هم مختلف مي‌باشند. شيخ طوسي در کتاب خلاف[1] و محقّق[2] و علامه[3] و برخي ديگر[4] طرفدار اين نظريّه مي‌باشند.

3ـ قول سوّم در مسأله که بهترين ديدگاه به نظر مي‌رسد، اين است ‌که در تحقّق شبهه شرط است واطي و کسي که نزديکي مي‌نمايد اعتقاد به حلّيت آن داشته باشد، هر چند در مقدّمات آن مقصّر باشد. صاحب جواهر[5] و برخي از فقها معاصر[6] اين نظريّه را پذيرفته‌اند. مستند آن بعضي از روايات[7] صحيح السند مي‌باشد که توضيح و شيوه استدلال به آن‌ها در موسوعة احکام الأطفال ذکر شده است.[8]

آيةالله فاضل لنکراني در اين‌باره مي‌نويسد: «مقتضاي تحقيق در مثل اين روايات اين است که در تحقّق شبهه اعتقاد به حليت شرط است هر چند ظاهري باشد».[9]

به هر حال شبهه يا اعتقاد بر خلاف حقيقت به يکي از دو طريق حاصل مي‌شود؛ در اثر جهل به حکم يا جهل به موضوع؛ از اين‌رو شبهه يا حکمي است يا موضوعي. شبهه حکمي مانند اين‌که، مردي با زني که در عدّه است ازدواج مي‌کند با اعتقاد به اين‌که ازدواج با چنين زني از نظر شرعي بلامانع است. و شبهه موضوعي، مانند موردي که شخصي با زني که در عدّه است به تصوّر اين‌که عدّه اش سپري شده است، ازدواج نمايد.

در صورت وجود شبهه (اعمّ از شبهه حکمي يا موضوعي) اگر در اثر نزديکي زن و مرد طفلي متولّد شود، ولد شبهه به حساب آمده و مانند نکاح صحيح و شرعي منتسب به کسي خواهد بود که در شبهه بوده است. بنابراين اگر هم مرد و هم زن در شبهه بوده‌اند


--------------------------------------------------

1. الخلاف380:5.

2. شرائع الإسلام342:2.

3. قواعد الاحکام100:3، تحرير الاحکام الشرعية 4: 18 ـ 19.

4. السرائر 448:3، الروضة البهية 20:9، کشف اللثام543:7.

5. جواهر الکلام 29: 244 ـ 245.

6. مباني تکملة المنهاج (القضاء و الحدود)206:1، مسأله134.

7. وسائل الشيعة 28: 125 ـ 126، باب 27، من ابواب حدّ الزنا، ح1و3.

8. موسوعة احکام الاطفال و ادلّتها 3: 84 ـ 85 ـ 86.

9. تفصيل الشريعة (کتاب النکاح): 143.


(301)

فرزند منتسب به هر دو خواهد بود و اگر يک طرف عالم و طرف ديگر در شبهه بوده است، فرزند نسبت به طرفي که در شبهه بود ولد شبهه و ملحق به او خواهد بود، ولي نسبت به طرف ديگر که عالم است ولد زنا است و ملحق به او نخواهد شد، اين حکم مورد اتّفاق فقها است و اختلافي در آن ديده نشده است.[1]

فاضل اصفهاني در کشف اللثام آورده است: «در بين فقها اختلافي نيست که در الحاق نسب، وطي به شبهه مانند نکاح صحيح است».[2] مستند اين حکم، رواياتي[3] است در حدّ استفاضه و شيوه استدلال و برداشت از آن‌ها در کتب فقهي و نيز در «موسوعة احکام الاطفال»[4] ذکر گرديده است.

2. نسب ناشي از شبهه در قانون مدني

قانون مدني در مواد 1163 تا 1166 احکام نسب ناشي از وطي به شبهه به شرحي که در فقه آمده، اجمالاً مطرح کرده و ماده 1166 مقرّر مي‌دارد: «هرگاه به واسطه وجود مانعي نکاح بين ابوين باطل باشد، نسبت طفل به هر يک از ابوين که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت به ديگري نامشروع خواهد بود، در صورت جهل هر دو، نسب طفل به هر دو مشروع است».

يکي از صاحب‌نظران در برداشت از موادّ مزبور مي‌نويسد: «نزديکي در خواب و بيهوشي و مستي (در صورتي که عمداً مست نشده باشد) و هم‌چنين نزديکي در حال جنون در حکم نزديکي به شبهه است، زيرا اينان نيز مانند کسي که در اشتباه مي‌باشد توجّه به حرمت نزديکي ندارند».

وي در ادامه مي‌گويد: «در الحاق طفل متولّد از شبهه به کسي که در اشتباه بوده فرق نمي‌کند که شخص مزبور مجرّد بوده يا در قيد زوجيّت، بنابراين هم‌چنان که طفل متولّد به شبهه از زن شوهر دار ملحق به او مي‌باشد، هرگاه مرد اجنبي در شبهه باشد طفل ملحق به او


--------------------------------------------------

1. ر. ک: تحرير الاحکام الشرعية 18:4، قواعد الاحکام100:3، جامع المقاصد 12: 189 ـ 190، مسالک الافهام392:8و202:7، موسوعة الامام الخويي195:32.

2. کشف اللثام543:7.

3. وسائل الشيعة 21: 17 ـ 1، باب 67، من ابواب نکاح العبيد و الاماء، ح5و7 ـ 8.

4. موسوعة احکام الاطفال و ادلّتها 3: 89 ـ 90 ـ 91.


(302)

نيز مي‌گردد، اگرچه متأهل باشد. هدف قانون در الحاق ولد به شبهه، به کسي که در عمل نزديکي در شبهه بوده است، جلوگيري از جريحه‌دار کردن عفّت عمومي و پيدايش اولادهاي غير قانوني است که جامعه به نظر پستي به آن‌ها مي‌نگرد و آن‌ها هم در خود احساس حقارت مي‌نمايند».[1]

لازم به ذکر است، آثاري که در الحاق نسب به زوج در نکاح صحيح ذکر شد در نسب ناشي از وطي به شبهه نيز مترتّب مي‌گردد و فرقي بين آن دو نمي‌باشد.

ب: نسب ناشي از زنا

1. طرح مسأله

زنا عبارت است از نزديکي مرد بالغ و عاقل با زني که بر او حرام است، بدون آن‌که عقد نکاح يا شبهه وجود داشته باشد با علم به حرمت و در حال اختيار.[2] هرگاه در نتيجه رابطه نامشروع (زنا)، طفلي به دنيا آمد نسب او ناشي از زنا يا به تعبير ديگر نامشروع است و طفل را ولد زنا نامند و شرعاً ملحق به زاني نمي‌باشد، اعمّ از اين‌که زاني مرد باشد يا زن و يا هر دو، بنابراين در صورتي‌که يکي از آن زن و مرد نمي‌دانسته که رابطه زوجيّت بين آنان موجود نيست و ديگري عالم بوده، طفل نسبت به کسي که مي‌دانسته، ولد الزنا و نسبت به ديگري ولد شبهه است. در اين حکم بين فقها اختلافي نيست بلکه اجماعي است.[3]

مرحوم محقّق در اين‌باره مي‌نويسد: «اگر از نطفه مردي با زنا، فرزند متولّد شود شرعاً به او منتسب نمي‌گردد، زيرا با زنا نسب ثابت نمي‌شود».[4] صاحب جواهر در توضيح


--------------------------------------------------

1. سيد حسن امامي، حقوق مدني174:5.

2. ر. ک: اللمعة الدمشقيّة: 164؛ جامع المقاصد12: 190؛ مسالک الافهام7: 207؛ عبارت محقّق در شرائع4: 149، در تعريف زنا چنين است. «الزنا هو ايلاج الانسان ذکره في فرج امرأة محرّمة من غير عقد ولا شبهة»؛ شهيد در لمعه: 164، قيد «علي قدر الحشفة عالماً مختاراً» را نيز اضافه نموده که به نظر مي‌رسد ذکر آن لازم باشد.

3. المبسوط4: 209 و5: 307؛ قواعد الاحکام3: 99؛ الروضة البهيّة5: 435؛ رياض المسائل12: 111؛ مسالک الأفهام7: 202 و 8: 383.

4. شرائع الاسلام2: 281.


(303)

آن آورده است: «در اين‌باره اجماع منقول و محصّل هر دو وجود دارد، بلکه ممکن است ادّعا شود اين حکم از ضروريّات فقه است، تا چه رسد به اين‌که از روايات استفاده مي‌گردد. به تعبير ديگر روايات وارده در مورد اين حکم متواتر است».[1] فقيهي ديگر گفته است: «در صورتي‌که معلوم باشد طفل از زنا متولّد شده، وجهي براي استناد به قاعدة فراش باقي نمي‌ماند».[2]

مستند اين نظريّه علاوه بر اجماع فقها که بدان اشاره شد، رواياتي است در حدّ استفاضه، مانند آن‌که علي بن مهزيار با سند صحيح از محمّد بن حسن قمي نقل مي‌کند، وي مي‌گويد: بعضي از دوستان ما طي نامه‌اي از امام باقر(عليه السلام) سؤال کردند، مردي با زني زنا کرده و آن زن حامله شده، بعد از حمل، او را به ازدواج خود در آورده است، پس از چندي آن زن صاحب فرزند شده که بسيار شبيه به آن مرد است، آن حضرت در جواب اين نامه با خط و خاتم خود نوشت: فرزند از زنا است و ارث نمي‌برد. «فَکَتَبَ بِخَطِّهِ وخٰاتَمِهِ: اَلْوَلَدُ لِغَيَّةٍ[3] لاٰ يوُرَثُ[4]» و نيز روايات ديگري که در اين‌باره وارد شده است.[5]

همان‌گونه که ملاحظه مي‌شود، در اين روايت حکم مسلّم فرض شده و از اين‌رو امام(عليه السلام) اعلام مي‌دارد که اين فرزند با توضيحي که در سؤال آمده، زنا‌زاده مي‌باشد، بنابراين ملحق به پدر نيست و از او ارث نمي‌برد.

2. آثار نسب ناشي از زنا

نسب ناشي از زنا از لحاظ آثار نسب به جز حرمت نکاح، هيچ يک از آثار چهارگانه ديگر نسبت ناشي از نکاح صحيح يا شبهه را نخواهد داشت. يعني در نسب ناشي از زنا مسأله‌اي به نام ولايت پدر و جدّ پدري يا حق حضانت پدر و مادر و يا توارث بين فرزند و


--------------------------------------------------

1. جواهر الکلام29: 256 ـ 257.

2. کشف اللّثام7: 537.

3. لام در کلمه لغيّة براي ملکيت مجازي است و غيّة به فتح و يا کسر، بمعني زنا است. ولد غيّة، فرزند متولّد شده از زنا را گويند، مرأة العقول10: 270، باب البذاء، ح2.

4. وسائل الشيعة 21: 498، باب 101، من ابواب احکام الاولاد، ح1.

5. همان: 193، باب 74، من ابواب نکاح العبيد، ح1 و 26: 274 ـ 275، باب 8، من ابواب ميراث ولد الملا عنه، ح1 و 4.


(304)

پدر و مادر و نيز الزام به انفاق نسبت به اين فرزند وجود ندارد. تنها اثري که دارد حرمت نکاح است، زيرا حرمت نکاح با اقارب نسبي به اعتبار رابطه خوني است و اين‌که ولد الزنا لغتاً و عرفاً و طبيعتاً فرزند زاني مي‌باشد (هر چند شارع ابوّت او را نفي کرده است).

مرحوم محقّق به اين حکم تصريح نموده و علّت آن را خلقت ولد الزّنا از نطفة زاني مي‌داند.[1] مرحوم علامه[2] و برخي ديگر[3] نيز در اين‌باره ادّعاي اجماع نموده‌اند.

صاحب جواهر در شرح کلام شرايع مي‌نويسد: «اين حکم مورد توافق همه مسلمين است، بلکه از بعضي روايات استفاده مي‌گردد حرمت نکاح با اقارب ذاتي است و حرمت شرعي در آن مدخليتي ندارد، مانند آن‌که زراره نقل مي‌کند، از امام صادق(عليه السلام) از ازدواج ذرّيه آدم سؤال شد؟ زيرا بعضي از مردم (از اهل سنّت) عقيده داشتند خداوند به حضرت آدم(عليه السلام) امر فرموده در نسل اوّل، دختران خود را به ازدواج پسران خويش در آورد، بنابراين اصل خلقت ذريّه آدم در نسل‌هاي بعد از دختران و پسران او مي‌‌باشند، حضرت جواب فرمودند: «سُبْحٰانَ الله وَتَعٰالٰي عَنْ ذٰلِکَ عُلُوّاً کبيراً عَمّٰا يَقُولُونَ مِن يَقُولُ هٰذَا». اين گفتار دروغ است، چه کسي اين‌گونه گفتار دروغ را مي‌گويد؟ چگونه مي‌توان قبول کرد خداوند متعال اصل خلقت برگزيدگان از خلق و انبياء و رسل و مؤمنين و مؤمنات را از حرام آفريد و قدرت نداشت از حلال بيافريند؟ حال آن‌که از آن‌ها در ازل عهد و پيمان گرفت که بايد بر پاکي و طهارت و پاکيزگي باشند، به خدا قسم با خبر شدم بعضي از حيوانات، جمع شدن با خواهر خود را نکوهيده و زشت مي‌دانند و اگر با خواهر خود به طور نا‌خودآگاه جمع شدند، بعد از آن‌که متوّجه گردند خواهرش بوده، آلت تناسلي خود را با دندان مي‌گيرند و قطع مي‌کنند و بدين‌ وسيله خود را مي‌کُشند، «لَقَدْ نُبِّئْتُ أَنَّ بَعْضَ الْبَهٰائِمِ تَنَکَّرَتْ لَهُ أُخْتُهُ فَلَمّٰا نَزٰا عَلَيْهٰا ... ثُمَّ قَبَضَ عَلَيْهِ بِأَسْنٰانِهِ ثُمَّ قَلَعَهُ ثُمَّ خَرَّمَيِّتاً».[4]


--------------------------------------------------

1. شرائع الاسلام2: 281.

2. تذکرة الفقها: (طبع قديم)2: 613.

3. رياض المسائل12: 111.

4. علل الشرائع1: 19، باب 17، ح1؛ وسائل الشيعة 20: 365 ـ 366، باب 3، من ابواب ما يحرم بالنسب، ح4.


(305)

3. نسب ناشي از زنا در حقوق مدني

ماده 1167 قانون مدني صريحاً اعلام مي‌دارد: «طفل متولّد از زنا ملحق به زاني نمي‌شود». و در مورد آثار نسب ناشي از زنا ماده 1045 قانون مدني مقرّر مي‌دارد: «نکاح با اقارب نسبي ذيل ممنوع است، اگر‌چه قرابت حاصل از شبهه يا زنا باشد... ».

هم‌چنين در مورد ديگر آثار مانند، حق ولايت پدر و جدّ پدري و هم‌چنين حق حضانت مادر و پدر چنان‌که از موادّ مربوطه استنباط مي‌شود از آثار نسب قانوني است و بين پدر و مادر طبيعي و طفل متولّد از آنان، رابطه قانوني موجود نيست و طفل متولّد از زنا ملحق به زاني نمي‌شود. بنابراين پدر طبيعي، حق ولايت ندارد و حضانت بر طفل طبيعي خود را ندارند.[1]

4. پرسش‌هايي در مورد ولد الزنا

با توجّه به احکام «ولد الزنا» و سخت‌گيري که شارع مقدّس در اين‌باره دارد، در بين روشنفکران و طرفداران حقوق کودک، سؤالاتي مطرح است که به مناسبت بحث از نسب ولد الزنا، مطرح و پاسخ داده مي‌شود، مانند اين‌که:

ـ نفقة ولد الزنا با کيست؟

ـ چه کسي بايد مسئوليت و تربيت او را به عهده گيرد؟

ـ چرا ولدالزنا بايد از ارث زن و مردي که موجب خلقت او گرديده‌اند، محروم باشد؟

ـ و چرا کودکي که از زنا متولّد شده بايد بار گناه پدر و مادر متجاوز را به دوش بکشد و از نعمت دامان مادر و سايه پدر محروم بماند؟

بي‌گمان جامعه به نيروي اين کودکان نياز دارد و به هدر دادن آن نه تنها درمان هيچ دردي نيست، بلکه باري گران به وجود مي‌آورد که ناچار ديگران بايد بر دوش کشند.[2]


--------------------------------------------------

1. سيّد حسين امامي، حقوق مدني5: 182.

2. ناصر کاتوزيان، حقوق مدني ـ خانواده 2: 8.


(306)

سخت‌گيري مقنّن، شمشيري است که دو لبه دارد، يک طرف آن متوجّه پدر و مادر و طرف ديگر متوجّه کودکي است که هيچ گناهي نداشته است و ناخواسته پا به اين جهان خاکي نهاده است تا بار سنگين گناه پدر و مادر را بر دوش کشد و يک عمر تاوان خطاي آنان را پس دهد.[1]

5. پاسخ به پرسش‌ها

با در نظر گرفتن امور زير روشن مي‌گردد، احکامي که شارع مقدّس در اين‌باره جعل نموده، اجحاف به کودکي که از زنا متولّد شده است، نيست. بلکه براي حفظ نسل و کانون خانواده و کمک به کودک در احياء شخصّيت وي و رسيدن به حقوقي است که به وسيله هوس‌بازي پدر و مادرش مورد تجاوز قرار گرفته و آن امور عبارتند از:

1ـ همان‌گونه که توضيح داده شد، ولد الزنا به مردي که نطفه او منعقد گرديده، شرعاً منتسب نيست و آن مرد پدر قانوني و شرعي او محسوب نمي‌گردد، هر چند پدر طبيعي و لغوي و عرفي اوست. بدان جهت از ديدگاه عرف، وي مکلّف است مخارج طفل را بپردازد و او را حضانت و حفاظت نمايد. از نظر طبيعي نيز هر پدر و مادري به فرزند خود علاقه دارند، بي‌ترديد اين علاقه آن‌ها را وادار به تأمين مخارج طفل و حضانت و سرپرستي او مي‌نمايد.

2ـ ممکن است از عموم و اطلاق ادلّه وجوب نفقه طفل، استفاده شود که از نظر شرعي نيز نفقه ولد زنا بر پدر طبيعي او واجب است، به همين جهت برخي از فقها[2] از جمله امام خميني(قدّس سرّه) قائل به وجوب نفقه طفل نامشروع بر پدر طبيعي شده‌اند. ايشان در پاسخ به اين سؤال که ولد زنا در صورتي که به زاني ملحق نمي‌شود، نفقه او را چه کسي بايد بپردازد؟ فرموده‌اند: «نفقه او بر پدر است».[3]

3ـ افزون بر اين، انفاق به کسي که محتاج مي‌باشد از واجبات کفايي است و ادلّه شرعي و عقل و وجدان، حکم مي‌نمايد که بر افراد متمکّن لازم است طفل محتاج را


--------------------------------------------------

1. شيرين عبادي، حقوق کودک: 94 ـ 95.

2. سيّد محمدرضا گلپايگاني، مجمع المسائل2: 176 ـ 177.

3. کريمي حسيني، موازين قضايي از ديدگاه امام خميني1: 37.


(307)

نگهداري و به او انفاق کنند. تحقّق و جامه عمل پوشيدن به اين واجب کفايي هر چند بر هر مسلمان متمکّن واجب است؛ هم‌چنان‌که در اطفال بي‌سرپرست که در معابر عمومي پيدا مي‌شود (لقيط)، حکم اين‌گونه مي‌باشد. البتّه پدر و مادر طبيعي طفل که سبب ايجاد او شده‌اند از ديگران نسبت به آن طفل، سزاوارتر مي‌باشند.

4ـ در بحث از نفقه کودکان خواهد آمد، بر حاکم و حکومت اسلامي واجب است نفقة کودکان فقير و بي‌سرپرست را از بيت‌المال که بخشي از آن براي اين امور در نظر گرفته شده، تأمين نمايد.

5ـ به نظر بعضي از صاحب‌نظران در حقوق مدني، در صورتي که طفل از طرف پدر متولّد از زنا و از طرف مادر متولّد از شبهه باشد، پدر از باب تسبيب ملزم به پرداخت هزينه وضع حمل و ايّام نقاهت زن در اثر آن و هم‌چنين نفقه طفل خواهد بود.[1]

6ـ ظاهراً با توجّه به ادلّة ياد شده است که در رأي وحدت رويّه هيأت عمومي ديوان عالي کشور مورّخ 3/4/1376 اعلام شده، کودکي که ناشي از روابط آزاد جنسي است فرزند عرفي پدر محسوب مي‌شود و در نتيجه پدر طبيعي، مکلّف است که براي او شناسنامه بگيرد و کليّه وظايف خود را در زمينه تعليم و تربيت و پرداخت مخارج زندگي کودک انجام دهد، فقط چنين فرزندي از بردن ارث از پدر و مادر محروم است.[2]

امّا دليل اين‌که شارع مقدّس، حق ولايت و حضانت و توارث را از پدر و مادر طبيعي فرزندي که از زنا متولّد شده، سلب نموده است، در حقيقت احترام به حقوق چنين کودکاني است، زيرا پدر و مادري که با زير پا گذاردن قوانين و ضوابط خانوادگي و نکاح صحيح، فرزندي را به وجود آورده‌اند، صلاحيت حفظ و نگهداري کودک معصوم و بي‌گناهي که به حقوق او تجاوز و او را از مزاياي اجتماعي محروم و موجب شکست و انحراف او شده‌اند، را ندارند.


--------------------------------------------------

1. سيّد حسن امامي، حقوق مدني 5: 183.

2. سيّد احمد باختر و مسعود رييس، مجموعه کامل آراء وحدت رويّه ديوان‌ عالي کشور: 400 ـ 401، رأي شماره 617.


(308)

آري، کودکي که از زنا متولّد شده، نبايد بار‌گناه پدر و مادر متجاوز را به دوش بکشد، ولي چنين پدر و مادري بايد از لذّت و شيريني پرورش فرزند محروم شوند و نبايد اجازه داد کودکي که پدر و مادر او در تمام عمر تحقيرش نموده‌اند و ننگ غير مشروع بودن به پيشانيش نهاده‌اند او را حفاظت و نگهداري نمايند، تاسرنوشت آنان عبرتي براي جلوگيري از ديگران شود که دست به چنين جناياتي نزنند. استاد محمّد جواد فاضل در اين‌باره مي‌نويسد: «نفي نسب بين فرزند نامشروع وزاني نقص و بي‌احترامي به کودک نيست، بلکه دليل است بر اين‌که زاني به جهت ارتکاب عمل شنيع زنا و زير پاگذاشتن حدود الهي، صلاحيت پدر بودن و متکفّل شدن امور مربوط به او را ندارد».[1]

از سويي ديگر، اگر پدر و مادر فرزند نامشروع، حق حضانت و ولايت داشته باشند و مانند پدر و مادراني که با ازدواج ونکاح صحيح صاحب فرزند مي‌شوند، برابر باشند اين عمل در حقيقت به منزله انکار ضرورت تشکيل خانواده مي‌باشد و بي‌احترامي به حقوق ديگر کودکاني است که اکثريت قريب به اتفاق کودکان هر جامعه را تشکيل مي‌دهند.

به بيان ديگر، شارع مقدّس مي‌خواهد از عاطفه پدر و مادر نسبت به فرزند و نگراني آنان از سرنوشت طفل نامشروع خود در آينده تضميني براي جلوگيري از روابط آزاد جنسي و به وجود آمدن کودکان نامشروع فراهم آورد. حق ولايت و حضانت دادن به والدين کودکان نا‌مشروع به معني خراب کردن سدّ محکم اخلاق جنسي است که با تشکيل خانواده بنيان نهاده شده است.

خراب کردن اين سد، همه کوشش‌هايي که تاکنون اديان الهي براي استقرار خانواده انجام داده‌اند را از بين مي‌برد و به منزله اعلام اين قاعده است که براي داشتن فرزند، دو راه وجود دارد:

1ـ هر کس بخواهد، مي‌تواند ازدواج کند.

2ـ هر کس مايل نيست، حق دارد با انتخاب روابط جنسي آزاد به مقصود خود برسد و پايبند به هيچ‌يک از قواعد ناشي از نکاح نشود.


--------------------------------------------------

1. موسوعة احکام الاطفال و ادلّتها 3: 98.


(309)

اگر اين ايده و فکر رايج شود و طرفداران هوس‌باز روابط جنسي آزاد، بتوانند آن را به کرسي بنشانند، آثار شوم آن بر همه امور جوامع بشري سايه مي‌افکند و از ضررهاي آن، هيچ فردي از افراد بشر در امان نخواهد ماند، البتّه هرگز چنين نخواهد شد.

نتيجه آن‌که، اگر فرد يا مؤسسه‌اي که اولويت بيشتري نسبت به حفظ و نگهداري وي داشته باشد، نباشد بر پدر و مادر طبيعي کودک عرفاً لازم است، او را حفاظت نموده و مخارجش را تأمين نمايند و چه بسا ممکن است اين حکم با استناد به ادلّه شرعي نيز اثبات گردد، در عين حال احکامي که مترتّب بر پدر و مادر شرعي است مانند حق حضانت، حق ولايت و ... براي آنان ثابت نيست، و حق ندارند مانند پدر و مادر شرعي در امور وي دخالت نمايند، بنابراين نفي نسب و سلب صلاحيّت حضانت از پدر و مادر که از راه نامشروع صاحب فرزند شده‌اند، احترام به چنين کودکاني از سويي و به ديگر کودکان و نيز بنيان خانواده از سويي ديگر است.

به توضيحي ديگر، اين حکم از احکام اوّلي است، بنابراين در صورت ضرورت و آن‌گاه که افراد ديگر و يا حکومت اسلامي به حفاظت از طفل اقدام نکنند، به طور قطع پدر و مادر او بايد اين مسئوليّت را بپذيرند، زيرا حفظ جان کودک در اسلام از اهميّت فوق‌العاده‌اي بر خوردار است.


(310)

گفتار چهارم: تلقيح مصنوعي

1. مفهوم تلقيح در لغت و اصطلاح

تلقيح برگرفته از واژه لقاح[1] است و در معاني زير به‌کار رفته است:

1‌ـ وارد کردن مايه درخت خرماي نر به درخت خرماي ماده براي بارور شدن.

2ـ وارد کردن مقدار کمي واکسن در بدن براي ايجاد ايمني.

3ـ مايه زدن و واکسن زدن.

4ـ انتقال نطفه حيوان نر به ماده[2] و به طور کلّي بارور کردن و بارورسازي.[3]

بايد دانست هرگاه اين واژه بدون هيچ قيدي به کار رود، بر آبستن کردن دلالت مي‌کند.

در اصطلاح فقه، حقوق و پزشکي نيز تلقيح بدين مفهوم است که اسپرم و تخمک به وسيله ابزار پزشکي يا هر وسيله ديگري غير از مقاربت و نزديکي ترکيب شوند.[4]


--------------------------------------------------

1. لقاح در لغت عرب به معني، قبول مني حيوان نر توسط حيوان ماده و به عبارت ديگر، آبستن شدن و باردار شدن است. معجم الوسيط: 834؛ و در لسان العرب 5: 512؛ و نيز در النهاية 4: 262 به معني مني حيوان نر معني شده است و برخي ديگر آن را به فرايندي در توليد مثل جنسي که طي آن سلول‌هاي جنسي نر و ماده با هم ترکيب مي‌شوند و سلول تخم به وجود مي‌آيد، معني نموده است، فرهنگ بزرگ سخن 7: 6422.

2. ر. ک: فرهنگ بزرگ سخن 3: 1876؛ فرهنگ عميد 1: 610 و 2: 1720.

3. فرهنگ بزرگ سخن 3: 1876.

4. نظام الأسرة في الاسلام 1: 149؛ موسوعة احکام الأطفال و ادلّتها 3: 108؛ شهربانو محلاّتي، بررسي خلاء‌هاي قانوني حقوق کودک «ناشي از تلقيح مصنوعي: 26؛ حسن امامي، حقوق مدني 3: 234.


(311)

بنابراين تلقيح مصنوعي شامل انواع روش‌هايي است که در آن‌ها تمام مايع مني يا اسپرم بعد از آمادگي با پرورده شدن در قسمت‌هاي مختلف اندام تناسلي زن قرار مي‌گيرد و بدون نزديکي جنسي امکان برخورد اسپرم و اوويست را فراهم مي‌کند.[1]

تلقيح مصنوعي ممکن است به دو شکل انجام شود:

الف ـ تلقيح مصنوعي کامل که در آن پرورش و انعقاد اسپرم مرد و تخمک زن در داخل دستگاه صورت مي‌گيرد که در اين صورت طفل متولّد شده را کودک آزمايشگاهي مي‌نامند.

ب ـ تلقيح مصنوعي ناقص که از طريق جايگزيني مصنوعي اسپرم در داخل رحم صورت مي‌گيرد تا همه يا بخشي از مراحل پرورش جنين در داخل رحم انجام پذيرد.[2]

هم‌چنين به اعتبار ديگري تلقيح مصنوعي به دو قسم تقسيم مي‌گردد:

1ـ تلقيح اسپرم مرد به همسرش، به تعبير ديگر، تلقيح ناشي از نکاح بدون دخالت نطفه بيگانه که خود به صورت‌هاي مختلف قابل تقسيم است.

2ـ تلقيح اسپرم مرد بيگانه به زن بيگانه يا تلقيح ناشي از غير نکاح با دخالت نطفه بيگانه که آن را نيز به دو نوع تلقيح عمدي و غير عمدي تقسيم مي‌کنند.

روشن است هر يک از تقسيمات فوق در موردي است که ناباروري از طرف مرد باشد، امّا اگر علّت ناباروري، نبودن تخمک (اوول) از طرف زن باشد، شکل تلقيح متفاوت خواهد بود و براي آن نيز تقسيمات مختلفي مطرح است.[3]

در هر صورت تلقيح مصنوعي در فقه از دو نظر مورد توجّه قرار مي‌گيرد:

الف: از نظر حکم تکليفي به معني جواز يا عدم جواز و ممنوعيت آن.

ب: از نظر حکم وضعي نسبت به طفلي که از اين روش به وجود مي‌آيد و اين‌که آيا در نسب، ملحق به پدر و مادر طبيعي خود است يا اين‌که ملحق به آنان نمي‌باشد؟


--------------------------------------------------

1. باروري‌هاي پزشکي از ديدگاه فقه و حقوق: 28.

2. محمّد جواد فاضل لنکراني، بررسي فقهي حقوقي تلقيح مصنوعي: 12.

3. همان، 14 و بعد از آن؛ موسوعة احکام الاطفال و ادلّتها 3: 109 ـ 112؛ باروري‌هاي پزشکي از ديدگاه فقه و حقوق: 28 و بعد از آن؛ عباس نايب زاده، باروري مصنوعي: 28 ـ 31 و 45 ـ 48.


(312)

و نيز ارث بردن کودک متولّد از تلقيح، از پدر و مادر طبيعي خود و هم‌چنين ارث بردن پدر و مادر از او و ديگر حقوق. البته در حقوق مدني اين مسأله فقط از نظر حکم وضعي مورد مطالعه قرار گرفته است.

2. جواز تلقيح مصنوعي در بعضي از صور

هرگاه با تلقيح مصنوعي نطفه مردي به وسيله ابزار پزشکي در مهبل يا رحم زوجه شرعي خود قرار گيرد، جايز است، اعمّ از اين‌که لقاح اسپرم با تخمک متعلّق به زن و شوهر ابتدا در رحم همسر انجام شود، يا در خارج از رحم و در محيط آزمايشگاهي به صور مختلفي که اينک متداول است يا در آينده دانشمندان به آن دست خواهند يافت و هيچ دليل و مدرکي بر منع اين کار وجود ندارد، البته چه بسا ممکن است، برخي از امور مقدّماتي يا مقارن تلقيح، مانع شرعي در اين امر ايجاد نمايند، مانند استمناء مرد يا نگاه کردن مرد به زن اجنبيّه و بالعکس و يا تماس اين دو به بدن و عورت يکديگر و از اين قبيل امور که در اين صورت از نظر شرعي حرام مي‌باشد.

امام خميني(قدّس سرّه) در اين‌باره مي‌نويسد: «شکي نيست که تلقيح مني مرد به زوجه خودش جايز است، هر چند واجب است از انجام مقدّمات محرّم پرهيز گردد، بنابراين در صورتي‌که نطفة مرد به وجه حلال خارج شود و زوج آن را به زوجه خود تلقيح نمايد، شرعاً جايز است و منعي ندارد و در صورتي‌که فرزند متولّد شود منتسب به آن‌ها است، همان‌طور که اگر با جماع و نزديکي باشد منتسب مي‌گردد».[1]

بسياري از فقهاي معاصر[2] از جمله آيةالله فاضل لنکراني نيز به جواز آن تصريح نموده‌اند. دليل جايز بودن اين‌گونه باروري صرف نظر از موانع عارضي، اين ‌است که نطفه از اسپرم مرد و همسر قانوني و شرعي وي بسته شده است و فقط لقاح از راه معمولي نبوده


--------------------------------------------------

1. تحرير الوسيلة 2: 621، مسأله 1.

2. مهذّب الاحکام 25: 247؛ سيّد ابوالقاسم خويي، مستحدثات المسائل: 42 ـ 43؛ ناصر مکارم شيرازي، الفتاوي الجديدة 1: 427؛ ميرزا جواد تبريزي، المسائل المنتجبة: 425؛ منهاج الصالحين، السيد محسن الحکيم 2: 300، مسأله 4.


(313)

که دليلي بر حرام بودن اين شيوه لقاح وجود ندارد. برائت شرعي و عقلي نيز بر جايز بودن آن دلالت دارد، علاوه بر اين‌که اصل اباحه در اين مورد جاري مي‌شود.

بايد دانست حتّي در صورتي‌که نازايي زن يا عدم توانايي بارور ساختن مرد منجر به نوعي اضطرار و حرج شود که زندگي زوجين را در معرض از هم پاشيده شدن قرار دهد يا مشکلات غير قابل تحمّل ديگري پديد آورد، عمل تلقيح اسپرم زوج و زوجه با وجود موانع شرعي نيز جايز است.

استاد محمّد جواد فاضل در اين‌باره مي‌گويد: «در اين صورت قاعده لاحرج اين مانع را بر مي‌دارد، زيرا اين قاعده نسبت به همه احکام الزامي، جريان پيدا مي‌‌کند».[1]

3. حرمت تلقيح با نطفه مرد بيگانه

يکي از اقسام کلّي تلقيح مصنوعي اين است که نطفه مردي را در رحم زني که زوجه شرعي و قانوني او نيست، قرار دهند و با تخمک او تلقيح کنند. براي اين قسم تلقيح، اقسامي متصورّ است.

1ـ علّت ناباروري زن از شوهر باشد، به طوري که اسپرم او به هيچ وجه قادر به بارور ساختن زن نباشد.

2ـ علّت ناباروري، زن باشد، در اين‌صورت اسپرم شوهر او را با تخمک زن اجنبيه ديگري تلقيح مي‌کنند. اين فرض نيز اقسامي دارد، مانند اين‌که زن دريافت‌کننده اسپرم، همسر قانوني مرد ديگري است يا اين‌که همسر کسي نيست.

3ـ هر يک از اقسام فوق ممکن است به دو صورت انجام پذيرد:

الف: صورتي که زن و مرد، جاهل به عمل تلقيح باشند، مثل اين‌که، زن شوهر‌داري به پزشک مراجعه کند و از حامله نشدن خود شکايت نمايد و درخواست مداواي خود را داشته باشد و پزشک به عنوان مداوا و شستشوي رحم، نطفه مردي را که براي تجزيه ماده حياتي در آزمايشگاه خود داشته در رحم زن قرار دهد و زن بدين وسيله حامله گردد.


--------------------------------------------------

1. بررسي فقهي حقوقي تلقيح مصنوعي: 57.


(314)

ب: صورتي که زن و مرد هر دو نسبت به عمل تلقيح علم داشته و با آگاهي آن‌ها انجام گرفته باشد.

ديدگاه مشهور و معروف[1] در ميان فقيهان معاصر، حرمت تلقيح مصنوعي در تمام صور فوق مي‌باشد. با اين توضيح که اگر زوجين يا يکي از آن‌ها علم به آن نداشته باشند و پزشک معالج بدون اطّلاع آن‌ها مبادرت به انجام آن نمايد، عمل انجام شده توسط پزشک، حرام مي‌باشد.

امام خميني(قدّس سرّه) در اين‌باره مي‌نويسد: «تلقيح به اسپرم غير زوج جايز نيست، بدون فرق بين اين‌که زن، شوهر داشته باشد يا نه، زوج و زوجه راضي به اين عمل باشند يا نه، زن از محارم صاحب اسپرم مثل مادر و خواهرش باشد يا نه».[2] ديگر فقهاي معاصر[3] نيز به حرمت آن تصريح نموده‌اند.

4. دلايل فقهي اين ديدگاه

تلقيح مصنوعي و باروري به کمک ابزار پزشکي به شيوه‌اي که امروز مطرح است در آيات و روايات سابقه‌اي نداشته و به صراحت بيان نگرديده است و در فقه نيز جز در عصر حاضر پيشينه‌اي ندارد. ولي با عنايت به اصول و موازين فقه شيعه مي‌توان احکام و آثار باروري پزشکي را استنباط کرد. در ذيل به ادّله‌اي که مي‌تواند مستند حکم حرمت تلقيح اسپرم مرد به غير همسرش قرار گيرد، اشاره مي‌شود:

الف: اطلاق و عموم برخي از آيات

آياتي در قرآن کريم وجود دارد که به موجب آنها، زنان و مردان موظّف به حفظ فروج‌ (اندام تناسلي) خود شده‌اند، مانند:


--------------------------------------------------

1. در مقابل نظريّه مشهور، ديدگاه ديگري مبتني بر جواز اين قسم از تلقيح مصنوعي است، موافقان اين نظريّه اندک و مستند آنها رواياتي است که از آنها جواب داده شده و نمي‌تواند دليل حکم قرار گيرد. ر. ک: عباس نايب زاده، باروري مصنوعي: 46، محمدجواد فاضل لنکراني، بررسي فقهي حقوقي تلقيح مصنوعي: 118 و بعد از آن.

2. تحرير الوسيلة 2: 691، مسأله 2.

3. مهذّب الاحکام 25: 247؛ فاضل لنکراني، جامع المسائل 1: 489؛ سيّد محمّدرضا گلپايگاني، مجمع المسائل 2: 177؛ ناصر مکارم شيرازي، الفتاوي الجديدة: 427 ـ 428؛ سيّد علي سيستاني، المسائل المنتخبة: 532.


(315)

1ـ (قُلْ لِّلْمُؤْمِنينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصَارِهِمْ وَ يَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ... وَقُلْ لِّلْمُؤْمِناتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ وَيَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ...).[1] «اي پيامبر به مردان مؤمن بگو چشمان خود را ـ از نگاه کرده به زنان نامحرم و آن‌چه نظر افکندن بر آن حرام است ـ فرو گيرند و دامان خود را حفظ نمايند... و به زنان با ايمان بگو چشمان خود را فرو گيرند ـ و از نگاه کردن به مردان نامحرم، خودداري نمايند ـ و دامان خود را حفظ نمايند».

2ـ (وَالَّذينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ ـ إِلاَّ عَلَى‏ أَزْوَاجِهِمْ... فَمَنِ ابْتَغى‏ وَرَاءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العَادُونَ)[2]؛ خداوند در اوصاف مؤمنين راستين مي‌فرمايد: «آنان کساني هستند که فروج خود را از بي‌عفّتي حفظ مي‌کنند، مگر نسبت به همسران و کنيزانشان که در بهره‌گيري از آن‌ها هيچ‌گونه ملامت و سرزنش ندارند و هر کس غير اين طريق را ـ جهت بهره‌گيري جنسي‌ ـ طلب کند، ستمکار و متجاوز است».

تعبير به محافظت، گويا اشاره به اين است که اگر مراقبت مستمرّ و پي‌گير در اين زمينه نباشد، بيم آلودگي فراوان است.[3]

به گفته بعضي از مفسّرين، معني آيه چنين مي‌شود: مؤمنين موظّفند فروج خود را در تمام حالات حفظ نمايند، مگر زوج نسبت به زوجه و بالعکس[4]، و هر گونه مباشرت آن‌ها در خصوص اندام تناسلي، موجب ملامت و تجاوز و ستمگري است، مگر مباشرت زوجين که ملامتي در آن نيست.[5]

3ـ (إِنَّ الْمُسْلِمِينَ وَالْمُسْلِماتِ... وَالْحَافِظينَ فُرُوجَهُمْ وَالْحافِظاتِ... أَعَدَّ اللهُ لَهُمْ مَغْفِرَةً وَأَجْرًا عَظيمًا).[6] «مردان مسلمان و زنان مسلمان ... و مرداني که دامان خود را از آلودگي و بي‌عفّتي حفظ مي‌کنند و زناني که عفيف و پاکند... خداوند براي آن‌ها مغفرت و اجر عظيمي فراهم ساخته است».


--------------------------------------------------

1. سوره نور 24: 30 ـ 31.

2. سوره مؤمنون 23: 5 ـ 6 ـ 7.

3. تفسير نمونه 14: 198.

4. ر. ک: کنز الدّقائق 6: 581؛ مجمع البيان 7: 177.

5. تفسير الکبير: 208.

6. سوره احزاب 33: 35.


(316)

در اين آيه شريفه، سخن از پاداش بزرگ خداوند براي کساني است که داراي صفات ذکر شده در آن، از جمله حفظ دامن از آلودگي و زشتي مي‌باشند، يعني حفظ از زنا و انواع بي‌عفّتي و فساد و گناه.[1]

از اين آيات استفاده مي‌شود هر عملي که با حفظ فروج (اندام تناسلي) منافات داشته باشد، تجاوز از حدود و مقررّات شرعي است و با نبود رابطه زوجيّت يا فقدان اجازه شرعي و قانوني، هر گونه عملي در فرج از جمله تلقيح مصنوعي مجاز نمي‌باشد.

در آيات مذکور به‌ويژه آيه 30 سوره مبارکه نور در هنگام امر به حفظ فرج، متعلّق حفظ، بيان نشده است، از اين‌رو عدم ذکر متعلّق حفظ، افاده عموم مي‌نمايد. بنابراين به مقتضاي آيه کريمه، حفظ فرج از هر چيز لازم است، خواه ورود نطفه از طريق زنا باشد يا ساير مقاربت‌هاي غير مشروع (مساحقه، تفخيذ و...) يا به وسيله انتقال نطفه به درون رحم به وسيله ابزار آلات پزشکي و تلقيح مصنوعي.

البته ممکن است گفته شود اگر شوهر که محرم به تمام بدن زوجه خود است يا خود زوجه عمل تلقيح را انجام داده و نطفه مرد اجنبي را در رحم قرار دهد، مشمول نهي در آيات مزبور نمي‌باشد.[2] که در پاسخ مي‌توان گفت حفظ فرج از ادخال نطفه اجنبي هر چند توسّط شوهر يا خود زن باشد از شؤون حفظ از غير است، از اين رو اطلاق حفظ از غير، مقتضي حرمت ادخال نطفه غير شوهر به رحم زن مي‌باشد.[3]

هم‌چنين در استدلال به آيات مزبور ايراد ديگري وارد شده به اين بيان که اگر در موردي حکم کلّي بيان گردد و متعلّق آن حذف شود بايد از قرائني چون مناسبت حکم و موضوع و ديگر قرائن بدست آورد که متعلّق جنسيّت و مناسبات کلامي و قرائن عرفي چه اقتضايي دارد؟


--------------------------------------------------

1. تفسير التبيان 8: 309.

2. عباس نايب زاده، باروري مصنوعي: 47.

3. همان، به نقل از سيّد علي قزويني، آثار حقوقي تلقيح مصنوعي: 170؛ نامه مفيد، فصلنامه دانشگاه مفيد، شماره سوّم، سال اوّل، 1374.


(317)

در اين‌باره از‌ آيات مزبور به قرينه مناسبت حکم و موضوع استفاده مي‌شود، مقصود از حفظ فرج در آن‌ها حفظ از لمس و نگاه و وطي غير شوهر (زنا) است و شامل حفظ از هر چيز حتّي ورود اسپرم مرد بيگانه توسط ابزار آلات پزشکي امروزه نمي‌شود.[1]

شاهد اين مدّعا رواياتي است که در تفسير آيات مزبور وارد شده، مبني بر اين‌که مقصود از حفظ فروج در اين آيات فقط حفظ از زنا است، مگر در آيه 31 سوره مبارکه نور که مقصود، حفظ از نگاه نامحرم است. به عنوان نمونه: ابو بصير از امام صادق(عليه السلام) نقل مي‌کند که فرموده است: «آنچه در قرآن درباره حفظ فروج آمده است، مقصود حفظ کردن از زنا است، غير از اين آيه که مقصود از آن پوشاندن از ديد و نگاه ديگران است. «قٰالَ: کُلُّ اٰيَةٍ فِي الْقُرْآنِ فِي ذِکْرِ الْفُرُوجِ فَهُوَ مِنَ الزِّنٰا إلاّٰ هٰذِهِ الاٰيَةَ فَإِنَّهٰا مِنَ النَّظَرِ... ».[2]

به نظر مي‌رسد ايراد مزبور مربوط به استدلال به آياتي است که در آنها، متعلّق حفظ فروج ذکر نگرديده و بر استدلال به ديگر آيات وارد نيست. توضيح اين‌که در ذيل بعضي از آيات که در آن‌ها امر به حفظ اندام تناسلي شده، آمده است: (فَمَنِ ابْتَغى‏ وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العادُونَ)[3]. هر کس غير اين مسير را طلب کند، ستمکار و متجاوز است. در استدلال به اين قسمت از‌آيات، نيازي به قاعده حذف متعلّق و استفاده عموم نيست و از آن استفاده مي‌شود کساني که غير از ازدواج و ملک يمين را اراده کنند، از ستمگران و تجاوزگران مي‌باشند.

کلمه (وَراءَ ذلِكَ)؛ اطلاق دارد، يعني اگر مردان براي غير از اين دو دسته، اندام تناسلي خود را حفظ نکردند از تجاوزکاران و ستمگران خواهند بود. بديهي است که يکي از مصاديق آن، موردي است که مرد نطفه خود را در رحم زن اجنبيّه قرار دهد.[4]


--------------------------------------------------

1. ر. ک: محمّد جواد فاضل لنکراني، بررسي فقهي حقوقي تلقيح مصنوعي: 90؛ الفقه والمسائل الطبّيّة: 89.

2. بحارالانوار101: 33, باب 34 من يحل النظر، ح5.

3. سوره مؤمنون 23: 7؛ سوره معارج 70: 31.

4. محمد جواد فاضل لنکراني، بررسي فقهي حقوقي تلقيح مصنوعي: 96 ـ 97؛ حاشيه موسوعة احکام الأطفال وادلّتها 3: 117 ـ 118.


(318)

ب: اطلاق و عموم روايات

روايات وارد شده در اين زمينه را مي‌توان به چند دسته تقسيم نمود:

دسته‌اول: رواياتي است که بر حرمت قراردادن نطفه مرد بيگانه در رحم زن اجنبي دلالت دارد، مانند آن‌که از امام صادق(عليه السلام) نقل شده که فرموده‌اند: بزرگترين عذاب در روز قيامت براي مردي است که نطفه خود را در رحم زني که بر او حرام است قرار دهد. «إِنَّ أَشَدَّ النّٰاسِ عَذٰاباً يَوْمَ الْقِيٰامَةِ رَجُلٌ أَقَرَّ نُِطْفَتَهُ فِي رَحِمٍ يَحْرُمُ عَلَيْهِ»[1].

هم‌چنين امير المؤمنين(عليه السلام) از پيامبر اکرم(صلي الله عليه وآله) نقل نموده‌اند که فرموده است: هيچ گناهي در نزد خداوند بعد از شرک، بزرگتر از اين نيست که مردي نطفه خود را از طريق حرام در رحم زني وارد نمايد. «مٰا مِنْ ذَنْبٍ أَعْظَمَ عِنْدَ اللهِ تَبٰارَکَ وَتَعٰالٰي بَعْدَ الشِّرْکِ مَنْ نُطْفَةِ حَرٰامٍ وَضَعَهٰا إِمْرُؤٌ فِي رَحِمٍ لاٰتَحِلُّ لَهُ»[2]. روايات ديگري نيز به همين مضمون وارد شده است.[3]

از ظاهر اين دسته از روايات استفاده مي‌شود که قرار دادن نطفه مرد به هر طريقي در اندام تناسلي زن بيگانه حرام است، خواه تزريق اسپرم منجر به حاملگي بشود يا نشود، زيرا آن‌چه موضوع حرمت است، قراردادن نطفه مرد بيگانه در رحم زن است و روش ادخال خصوصيتي ندارد. بر اين اساس حتّي با رضايت زن و مرد هم ممنوعيّت بر طرف نمي‌شود.

به عبارت ديگر، مقاربت و نزديکي، يکي از مصاديق بارز و آشکار قراردادن نطفه مرد بيگانه در رحم زن اجنبي است و چون مقصود از حکم، تنها مصداق شايع آن نيست، استقرار نطفه بيگانه در رحم زن مطلقاً حتّي با ابزار پزشکي امروزه نيز حرام و ممنوع خواهد بود.

ليکن بر استدلال به اين روايات ايراداتي شده است: نخست آن‌که، سند پاره‌اي از آن‌ها ضعيف مي‌باشد و ارزش استنادي ندارند.


--------------------------------------------------

1. الکافي5: 541، باب الزاني، ح1.

2. مستدرک الوسائل 14: 335, باب4، من ابواب نکاح المحرم و ما يناسبه، ح1.

3. همان، ح4.


(319)

دوّم اين‌که: عباراتي چون «أَقَرَّ نُطْفَتَهُ فِي رَحِمٍ يَحْرُمُ عَلَيْهِ» ارتباطي با موضوع بحث ندارند و به آن‌چه در اين خصوص متعارف است (استقرار نطفه در رحم به صورت زنا) منصرف است، از طرفي اين دليل اخص از مدّعا است و شامل بسياري از صورت‌هاي تلقيح مصنوعي نمي‌شود، زيرا جمله فوق ظاهر بلکه صريح است در اين‌که قرار دادن نطفه به صورت مباشرت باشد، پس اگر اين عمل به وسيله خود زن يا شوهر انجام شود مشمول روايات نمي‌شود. به علاوه اگر چه بعضي از روايات به طور عام «تضييع مني» را ممنوع اعلام مي‌کند، ولي نمي‌توان از آن‌ها حرمت تلقيح مصنوعي را استظهار نمود، چرا که رواياتي وجود دارد که عزل مني را تجويز مي‌نمايند و اين روايات از حيث سند بر روايات تضييع مني برتري دارند.[1]

دسته دوّم: رواياتي است که دلالت بر لزوم احتياط در باب نکاح و دماء دارد مانند، اين‌که شيخ طوسي از علاء بن سيابه نقل مي‌کند که مي‌گويد از امام صادق(عليه السلام) در مورد نکاح زني که به مردي وکالت داده تا او را به مرد ديگري تزويج نمايد، سؤال شد، امام بعد از توضيحاتي فرمودند: بسيار سزاوار است که در مورد نکاح احتياط رعايت شود، چرا که نکاح مربوط به اندام تناسلي است و مربوط به فرزند است. «فَقٰالَ(عليه السلام): إِنَّ النِّکٰاحَ أَحْرٰي وأَحْرٰي أَنْ يُحْتٰاطَ فِيهِ وَهُوَ فَرْجٌ وَمِنْهُ يَکُونُ الْوَلَدُ».[2]

در اين روايت امام(عليه السلام) بعد از تصريح به اين‌که اجراي عقد ازدواج به وسيله وکيل قبل از اعلام عزل وي توسّط موکّل صحيح است، امر به احتياط فرموده و شبهه در آن، حکميه مي‌باشد و از اين‌که امام(عليه السلام) به کساني که به بطلان نکاح (در صورتي‌که بعد از عزل موکّل و قبل از اعلام به وکيل انجام شده باشد) حکم داده‌اند، اعتراض نموده معلوم مي‌گردد، امر به احتياط استحبابي نيست.

بنابراين مقتضاي تعليل در امر نکاح و اندام تناسلي به اين‌که منشأ فرزند مي‌باشد، لزوم رعايت احتياط در تلقيح مصنوعي است و دليلي براي اجراي برائت در مثل اين‌گونه موارد وجود ندارد.


--------------------------------------------------

1. ر. ک: موسوعة احکام الأطفال و ادلّتها 3: 121 ـ 122.

2. وسائل الشيعة 20: 259، باب 157، من ابواب مقدمات النکاح، ح3.


(320)

مؤيّد اين برداشت، مطلبي است که در جاي خود به اثبات رسيده است‌ به اين که رجوع به برائت عقليه و شرعيه در شبهه موضوعيّه و مصداقيّه در باب دماء و فروج و اعراض و نفوس جايز نيست؛ زيرا شارع به حفظ اين امور اهتمام وافر دارد.[1]

به ديگر سخن، از مباحث گوناگوني که فقها در باب نکاح، دماء و نسب، مطرح نموده‌اند چنين بر مي‌آيد که مذاق شرع در اين باره، عنايت ويژه و مراقبت خاص و احتياط بر فروج و دماء، بي‌هيچ تجرّي و تساهلي است.

چنين ديد‌گاهي ريشه در رواياتي دارد که از ائمه اطهار(عليهم السلام) بر جاي مانده است، مانند آن‌که امام صادق(عليه السلام) در روايتي مي‌فرمايد: مسأله اندام تناسلي در ميان است که موضوع آن مهم است و از آن طفل متولّد مي‌گردد و ما احتياط مي‌کنيم، بنابراين با آن زن ازدواج نکند. «هُوَ الْفَرْجُ وَأَمْرُ الْفَرْجُ شَدِيدٌ وَمِنْهُ يَکُونُ الْوَلَدُ وَنَحْنُ نَحْتٰاطُ فَلاٰ يَتَزَوَّجْهٰا».[2]

خلاصه اين‌که، هر چند نصّ خاصّي از قرآن و سنّت بر حرمت تلقيح مصنوعي وجود ندارد، ولي مقتضاي قاعده احتياط، لزوم ترک آن‌ است. بنابراين در صورت شک در جواز تلقيح مصنوعي با اسپرم بيگانه راهي براي اجراي اصل برائت و اباحه وجود ندارد، بلکه به مقتضاي عموم علّت (لزوم احتياط در مبدأ تکوّن انسان) رعايت احتياط موارد لازم است و مقتضاي احتياط در اين خصوص عدم جواز و ممنوعيّت عمل تلقيح با نطفه مرد اجنبي است.

دستة سوّم: رواياتي است که در آن‌ها به حرمت اختلاط انساب و از بين رفتن آن اشاره شده است. مانند آن‌که ابن سنان از امام رضا(عليه السلام) نقل نموده که فرموده است: خداوند زنا را حرام کرده است، زيرا موجب فساد است، مثل قتل نفس، از بين رفتن انساب، ترک تربيت فرزندان، از بين رفتن ارث و ديگر موارد مشابه. «وَحَرَّمَ اللهُ الزِّنٰا لِمٰا فِيهِ مِنَ الْفَسٰادِ مِنْ قَتْلِ النَّفْسِ وَذَهٰابِ الاَنْسٰابِ وَتَرْکِ التَّرْبِيَةِ لِلأَطْفٰالِ وَفَسٰادِ الْمِوٰارِيثِ وِمٰا أَشْبَهَ ذٰلِکَ مِنْ وُجوُهِ الْفَسٰادِ»[3]. روايات ديگري نيز در اين‌باره وجود دارد.[4]


--------------------------------------------------

1. ر. ک: قراءات فقهيّة معاصرة في معطيات الطب الحديث 1: 254؛ شيخ محمّدعلي اراکي، المکاسب المحرّمة: 236 ـ 237.

2. وسائل الشيعة 20: 258، باب 157، من ابواب مقدمات النکاح، ح1.

3. همان، 20: 311، باب1، من ابواب النکاح المحرّم، ح15.

4. همان، 332، باب 17، ح12.


(321)

اين دسته از روايات نشان مي‌دهد از بين رفتن انساب، از اسرار و حکمت حرمت زنا است و مبغوض شارع مي‌باشد و بايد از آن به هر طريقي که ممکن است اجتناب گردد، بنابراين در هر کجا که عملي موجب از بين رفتن انساب شود، اين حکمت جاري است و بايد از آن اجتناب شود زيرا حکمت حکم در موارد ثبوت آن کم‌تر از علّت نيست.[1] در نتيجه با استفاده از اين روايت، حکم حرمت تلقيح اسپرم مرد بيگانه با زن اجنبي اثبات مي‌گردد، چرا که موجب از بين رفتن انساب مي‌گردد، البتّه اين روايات از نظر سند ضعيف است، به علاوه اين‌که علّت حکم، مي‌تواند معمّم و مخصّص قرار گيرد، نه حکمت به منزله مقتضي است و ممکن است مانعي آن را از تأثير باز دارد.[2]

ج: اثبات سيره در اين مسأله

در عبارت بعضي از محققّين آمده است، سيره متشرّعه بر اين امر قائم است که بايد زن از پذيرش نطفه غير از شوهر خود اجتناب نمايد هر چند شوهر قادر به بارور ساختن همسر خود نباشد و ادّعاي اين‌که اين سيره متّصل به زمان معصوم نيست و يا مستند به فتاوي فقها است، پذيرفته شده نمي‌باشد.[3]

د: اتّفاق و تسالم اصحاب در اين مسأله

برخي ديگر از محققّين مدّعي شده‌اند، رحم زوجه فقط بايد نطفه را از زوج خود بپذيرد و به وسيله او صاحب فرزند شود و حق ندارد رحم خود را در اختيار مرد اجنبي قرار دهد.

با اين مقدّمه مي‌توان نتيجه گرفت، تلقيح مرد بيگانه با زن اجنبي حرام است و اين حکم مورد تسالم بين فقها است.[4]


--------------------------------------------------

1. کلمات السديدة في مسائل الجديدة: 87 ـ 88.

2. موسوعة احکام الأطفال وادلّتها 3: 129.

3. قراءات فقهيّة معاصرة في معطيّات الطب الحديث 1: 256.

4. سيد تقي طباطبايي، مباني منهاج الصالحين 10: 254.


(322)

هـ: مغايرت با اغراض تشريع ازدواج

بعضي از فقيهان در اين‌باره نگاشته‌اند: «پذيرش اين روش (تلقيح مرد بيگانه با زن اجنبي) با اغراض قانون‌گذار اسلام در تشريع ازدواج و برقراري روابط زناشويي و بقاي خانواده ناسازگاري دارد و موجب از بين رفتن مصالح مهمه ديگري است که در تشريع ازدواج و برقراري روابط زناشويي بين زن و مرد مدّ نظر شارع بوده است.[1]

هم‌چنين آيةالله ميلاني گفته است: «از ظواهر آيات و روايات درباره لقاح اختياري (مصنوعي) چيزي به نظر نمي‌رسد، ولي از لحن خطاب و ذوق فقهي مي‌توان گفت: که يقيناً جايز نيست.[2] شبيه اين عبارت از آيةالله بروجردي نيز نقل شده است.[3]

نتيجه اين‌که، هر چند استدلال به بعضي از آيات و رواياتي که ذکر شده مورد خدشه قرار‌ گرفته است، ليکن دلالت برخي از آن‌ها تمام است. بنابراين با استناد به آن‌ها و نيز به مقتضاي قاعده احتياط در نفوس و اغراض و دماء، حرمت تلقيح اسپرم مرد بيگانه به زن اجنبي اثبات مي‌گردد و اين حکم شامل مرد اجنبي و زن اجنبيّه و پزشکاني که به انجام اين عمل مبادرت مي‌ورزند در جميع اقسام آن مي‌باشد.

5. نسب در تلقيح مصنوعي

جهت بررسي وضعيت نسب در اقسام تلقيح مصنوعي لازم است، تقسيم‌بندي زير مورد توجه قرر گيرد:

قسم اوّل: معلوم باشد کودک پرورش يافته با روش تلقيح در رحم زن، از نطفه شوهر شرعي و قانوني اوست. در اين قسم هيچ ترديدي وجود ندارد که کودک ملحق به آن زن و شوهر مي‌باشد و تمام آثار نسب صحيح بين ايشان جاري است، خواه عمل تلقيح به وسيله شوهر انجام گرفته باشد يا به وسيله شخص اجنبي، و هم‌چنين اعمّ از اين‌که زوجين از اين عمل مطلّع باشند يا هر دو و يا يکي از آن‌ها بي‌اطّلاع باشند. زيرا


--------------------------------------------------

1. جوابيه آيةالله صافي به سؤال سر دبير مجله رهنمون، س1371 ص222 به نقل از عباس نايب زاده، باروري مصنوعي: 56.

2. عباس نايب زاده، باروري مصنوعي: ص55.

3. همان.


(323)

تمام شرايط نسب مشروع در اين فرض وجود دارد، تنها فرقي که با موارد عادي دارد اين است که در لقاح مصنوعي طفل از راه طبيعي و عادي، يعني نزديکي زن و شوهر به وجود نيامده است و آن هم خصوصيتي در تحقق نسب ندارد، زيرا در تحقق نسب، شرط اين نيست که نطفه مرد از راه نزديکي به رحم زن منتقل شود، بلکه به هر طريقي منتقل شود طفل ملحق به آنان خواهد بود.

قسم دوّم: موردي است که ترديد شود آيا کودک از نطفه شوهر ايجاد شده يا مرد اجنبي ديگر؟ در اين مورد تا زماني که احتمال نزديکي بين زوجين و انعقاد تکوّن طفل از اسپرم شوهر موجود باشد (مانند آن‌که از تاريخ نزديکي شوهر تا زمان تولّد طفل کم‌تر از شش ماه و بيش‌تر از حداکثر حمل نگذشته باشد) در اين صورت نيز به حکم قاعده فراش ملحق به آنان مي‌باشد و آثار نسب صحيح مترتب مي‌گردد، بسياري از فقهاي معاصر بر طبق اين حکم فتوا داده‌اند[1] زيرا چنان‌که در تحقيق قاعده فراش گذشت، اين قاعده مختص به باب زنا نيست، بلکه در هر کجا که امکان الحاق طفل به شوهر باشد، جاري است.

قسم سوّم: موردي است که طفل در رحم مستأجره تکوّن يابد بدين صورت که نطفة شوهر را با تخمک همسرش در خارج از رحم تلقيح نمايند و در رحم زن ديگري قرار دهند تا پرورش يابد و يا اين‌که مادّة حياتي و اسپرم را از حيواني که داراي مني است، بگيرند.

در اين صورت پدر طبيعي و عرفي طفل تکوّن يافته در رحم مستأجره، مرد صاحب اسپرم است، و فرقي نمي‌کند که زن داراي رحم مستأجره، داراي شوهر باشد يا نباشد. توضيح بيش‌تر در اين‌باره در فرض چهارم خواهد بود.

البته در اين‌که آيا مادر طفل در فرض مزبور کدام يک از دو زن مي‌باشند، بين فقها بحث و گفتگو است.


--------------------------------------------------

1. تحرير الوسيلة 2: 621، مسأله 3؛ مهذب الأحکام 25: 248؛ سيد محمدرضا گلپايگاني، مجمع المسائل 2: 177؛ سيد علي سيستاني، المسائل المنتخبة: 533؛ الفقه و مسائل طبيّه: 98؛ بررسي فقهي، حقوقي تلقيح مصنوعي: 162.


(324)

الف: به برخي از فقها نسبت داده شده که با استناد به آيه 2 سوره مجادله که مي‌فرمايد: مادر آن‌ها تنها کساني هستند که ايشان را زاده‌اند (...إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلاَّ اللاَّيي وَلَدْنَهُمْ...)[1]. گفته‌اند: زني که طفل در رحم اوپرورش يافته مادر طفل است و آثار و احکام نسب بر آن مترتب مي‌شود.[2] برخي ديگر از محقّقين نيز همين نظر را پذيرفته‌اند.[3]

در نقد اين نظريّه بايد گفت: اين آيه شريفه در مقام اين نيست که مادر را تعريف کند تا اطلاق آن مسأله مورد بحث را شامل شود، بلکه در مقام آن است که بينش غلط جاهليّت که معتقد بودند اگر مردي زن خود را ظهار[4] نمايد به منزله مادر او محسوب مي‌شود و ديگر نمي‌تواند با وي ازدواج نمايد، را تغيير دهد. شاهد اين برداشت آن است که چنان‌چه طفل را با عمل سزارين و جراحي از شکم مادر بيرون آورند، ديگر مادر فرزند را به دنيا نياورده و ولادتي در کار نيست، در حالي‌که عرف، زني که طفل از شکم او بيرون آورده‌اند را مادر مي‌داند هر چند او را نزاده است.[5]

ب: برخي ديگر از فقيهان مانند امام خميني معتقدند که در اين مسأله، طفل به زوجين (مرد و زني که اسپرم و تخمک آن‌ها منشأ پيدايش طفل بوده است) ملحق مي‌شود و زني که از رحم او براي پرورش تلقيح استفاده شده، مادر طفل نيست[6]. زيرا فرض بر اين است که طفل از اسپرم و تخمک زوجين تکوّن يافته، بنابراين غذايي که در رحم زن مستأجره استفاده مي‌کند، مانند غذايي است که بعد از تولّد و خارج قرار گرفتن از رحم، استفاده مي‌نمايد. بنابراين نمي‌تواند اين واقعيّت را که طفل از نطفه زوجين تکوّن يافته را تغيير دهد.[7]


--------------------------------------------------

1. سوره مجادله 58: 2.

2. سيد ابوالقاسم خويي، مسائل وردود: 99 ـ 100، مسأله 284، موسوعة احکام الأطفال وادلتها 3: 131.

3. الفقه و مسائل طبيّة: 91، ماوراء الفقه 6: 41 و 17 ـ 18.

4. «ظهار» بر وزن «فعال» از ماده «ظهر» به معني پشت و محلّي که راکب سوار مي‌شود و مقصود از آن در فقه آن است که مرد با گفتن جملة: ظهرکِ کظهر أمّي» زن خود را به کساني که ازدواج با آنها از جهت نسب و يا رضاع حرام است تشبيه مي‌نمايد و احکامي بر آن مترتب مي‌گردد. ر. ک: رياض المسائل 12: 375؛ الروضة البهيّة 6: 117.

5. بررسي فقهي ـ حقوقي تلقيح مصنوعي: 165 ـ 164؛ موسوعة احکام الأطفال وادلتها 3: 132 ـ 131.

6. تحرير الوسيلة: 561‌ ـ 560، مسأله 10.

7. کلمات سديدة في مسائل جديدة: 99.


(325)

بعضي هم گفته‌‌اند: زني که از رحم او براي تکوّنِ طفل استفاده شده به منزله مادر رضاعي است، زيرا گوشت و استخوان طفل، از اوست.[1]

ج: گروهي ديگر از فقيهان قائل به لزوم رعايت احتياط شده‌اند،[2] زيرا به نظر آن‌ها هيچ کدام از ادلّه طرفين تمام نيست. آيةالله فاضل لنکراني در اين‌باره نگاشته است: «جاري شدن احکام مادري نسبت به زني که بچه را در رحم خود بپروراند و پس از زايمان شير دهد، مشکل است و بايد از جهت محرميت و ازدواج احتياط شود. »[3]

به هر حال در اين فرض ترديد پيدا مي‌شود که مادر طفل کدام يک از اين دو زن مي‌باشند و اين مسأله در اطراف علم اجمالي وارد مي‌شود که به مقتضاي آن بايد احتياط رعايت گردد، بنابراين در مثل ارث بايد مصالحه شود و در مورد نکاح بايد طرفين نسبت به يکديگر احتياط نمايند. هم‌چنين در موارد ديگر نيز احتياط لازم است.

قسم چهارم از اقسام تلقيح که بيش‌تر واقع مي‌شود اين است که معلوم باشد طفل از اسپرم مرد اجنبي با تخمک زني که همسر شرعي و قانوني او نيست، تکوّن يافته است، در اين فرض طفل به پدر طبيعي (صاحب نطفه) و مادر طبيعي (زني که در رحم او پرورش يافته) ملحق مي‌گردد و آثار نسب مترتب مي‌گردد در اين حکم بين اعلام فقها معاصر اختلافي نيست.[4] آيةالله فاضل لنکراني در اين فرض مي‌نويسد: «در هر حال بچه ملحق به صاحب نطفه است».[5]

در مهذب الأحکام نيز آمده است: «به مادر طبيعي ملحق مي‌گردد، هر چند نفس اين عمل از نظر مقررّات شرعي، منکر است».[6] در اين فرض طفلي که با روش تلقيح مصنوعي تکون يافته به منزله طفل متولد از شبهه مي‌باشد که قبلاً توضيح داده شد.


--------------------------------------------------

1. الفتاوي الجديدة (مسائل طبية): 427.

2. آيةالله اراکي، استفتاءات، سؤال 6 و 8 از مسائل پزشکي: 249 ـ 250؛ سيد علي سيستاني، المسائل منتخبة: 533، سيد محمدرضا گلپايگاني، مجمع المسائل 2: 177.

3. جامع المسائل2: 571.

4. تحرير الوسيلة 2: 621، مسألة 3؛ سيد علي سيستاني، المسائل المنتخبة: 533؛ الفتاوي الجديدة: 428؛ فقه والمسائل طبيّة: 98؛ ماوراء الفقه 6: 24 و بعد از آن.

5. جامع المسائل 2: 571.

6. مهذّب الأحکام 25: 248.


(326)

6. ادلّه تحقق نسب در تلقيح مصنوعي

الف: اصل؛ با اين توضيح که آن‌چه از دلايل مختلف در باب نسب و ديگر ابواب استفاده مي‌شود، اين است که هر طفل به مردي ملحق مي‌شود که از نطفه او به وجود آمده باشد و به زني منتسب مي‌گردد که در رحم او تکوّن يافته باشد، مگر موردي که فردي بر طبق دليل معتبر شرعي از اين اصل استثنا و خارج شده باشد، مانند ولد ناشي از زنا که ملحق به زاني نمي‌گردد و فرقي نيست بين اين‌که اسپرم به طور طبيعي و با عمل زناشويي در رحم قرار گرفته باشد يا به وسيله تلقيح مصنوعي.

بر اين اساس طفل ايجاد شده از تلقيح مصنوعي به پدر و مادر طبيعي خود ملحق مي‌شود، اعمّ از اين‌که آن‌ها عالم باشند يا جاهل، زيرا بچه از اسپرم و تخمک آن‌ها به وجود آمده و از نظر عرف و لغت فرزند آن‌ها به شمار مي‌آيد، دليل شرعي هم آن را نفي ننموده است. به بيان ديگر در تحقق زنا که ولد ناشي از آن شرعاً به صاحب نطفه ملحق نمي‌شود، آميزش زن و مرد شرط است، ولي در مورد تلقيح اسپرم مرد بيگانه در رحم زن تعريف و عنوان زنا صدق نمي‌کند، بنابراين نسب محقّق مي‌شود.

بعضي از فقها در توضيح اين اصل نوشته‌اند: «آن‌چه از شرع فهميده مي‌شود، اين است که نسب طفل در جميع موارد اثبات مي‌گردد، مگر در موردي که يقين بر خلاف پيدا شود، تا اعراض مردم محفوظ بماند و افعال مؤمنين بر صحّت و درستي حمل شود»[1].

ب: ادلّه‌اي که دلالت دارد در باب مساحقه، طفل به صاحب نطفه ملحق مي‌شود. زيرا ملاک حکم در تلقيح مصنوعي و مساحقه، واحد است. توضيح اين‌که، نظريّه مشهور ميان فقيهان اين است که ـ اگر مردي با زن خود آميزش نمايد، سپس آن زن با زن ديگري مساحقه نمايد و نطفه از او به زن دوّم منتقل و حامله شود، طفلي که متولد مي‌شود به صاحب نطفه ملحق مي‌گردد و در اين‌که آيا به زني که طفل در رحم او پرورش يافته ملحق مي‌گردد و يا خير؟ نظريّات مختلفي مطرح گرديده که تحقيق در اين‌باره مجال بيشتري مي‌طلبد.[2]


--------------------------------------------------

1. کشف اللثام 7: 536.

2. ر. ک: النهاية: 707؛ شرائع الاسلام 4: 161؛ قواعد الأحکـام 3: 538؛ مختلـف الشيعة 9: 196؛ غاية المـرام 4: 329؛ تفصيل الشريعة (کتاب الحدود): 343 ـ 344.


(327)

دليل اين مطلب نخست اصل است، محقق حلي در اين‌باره مي‌نويسد: «دليل الحاق ولد مساحقه به صاحب نطفه به اين جهت است که از آن نطفه تکوّن يافته و عنوان نطفه زاني بر او صدق نمي‌کند».[1] عبارت برخي ديگر از فقها نيز چنين است.[2]

دليل دوّم، رواياتي است که در اين زمينه وارد شده است، از جمله در روايت صحيح، محمّد بن مسلم از امام باقر و صادق(عليهما السلام) روايت کرده است که فرموده‌اند: امام مجتبي(عليه السلام) در مجلسي نشسته بود عّده‌اي وارد شدند و درخواست ملاقات با امير المؤمنين(عليه السلام) را داشتند، حضرت فرمودند: براي چه کاري درخواست ملاقات داريد؟ گفتند: براي مسأله‌اي و آن را چنين مطرح نمودند: مردي با زن خود جماع کرده است و زن در همان حالت با دختر باکره‌اي مساحقه نموده و در نتيجه‌ي اين عمل، نطفه از رحم زن وارد رحم دختر گرديده و حامله شده است، حکم آن چيست؟ امام مجتبي(عليه السلام) بعد از توضيحاتي فرمودند: طفل پس از تولّد به صاحب نطفه رد شود. «وَيُنْتَظَرُ بِالْجارِيَةِ حَتّي تَضَعَ ما فِي بَطْنِها وَيُرَدُّ الْوَلَدُ إِلي أَبِيهِ صاحِبِ النُّطْفَةِ... »[3] و نيز روايات ديگري که در اين‌باره است.[4]

دليل سوم: رواياتي[5] که دلالت دارد، در صحّت الحاق طفل به پدر شرط نيست که نطفه با مجامعت و به طور طبيعي منتقل شده باشد، بلکه درصورتي‌که مرد انزال نموده و نطفه ناخود‌‌آگاه به رحم منتقل شده باشد، نيز طفل ملحق به صاحب نطفه مي‌باشد، زيرا ملاک در هر دو مورد واحد است.[6]

دليل چهارم: ظاهر بعضي از آيات، مانند آن‌که مي‌فرمايد: آيا انسان در آغاز نطفه‌اي از مني نبود که در رحم ريخته مي‌شود؟ (أَ لَمْ يَكُ نُطْفَةً مِنْ مَّنِيٍّ يُمْنَى)[7] يا مي‌فرمايد: و اوست که دو زوج مذکّر و مؤنث را مي‌آفريند از نطفه‌اي که خارج مي‌شود و در قرار‌گاه


--------------------------------------------------

1. شرائع الاسلام 4: 161.

2. رياض المسائل 16: 25؛ مسالک الأفهام 14: 421؛ تفصيل الشريعة (کتاب الحدود): 343 ـ 344.

3. وسائل الشيعة 28: 167 ـ 168، باب 3، من ابواب حد السحق والقيادة، ح1.

4. همان، 168 تا 170، ح2 ـ 3 ـ 4 ـ 5.

5. همان، 21: 378 ـ 379، باب 15 من ابواب احکام الاولاد، ح1 و باب16، ح1 و 2.

6. ر. ک: موسوعة احکام الأطفال و ادلتها 3: 140 ـ 141.

7. سوره قيامت 75: 37.


(328)

رحم مي‌ريزد. (وَأَنَّهُ خَلَقَ... مِنْ نُّطْفَةٍ إِذَا تُمْنٰى)[1]؛ ويا مي‌گويد: انسان بايد فکر کند از چه چيز آفريده شده؟ او از يک آب جهنده آفريده شده که در آب مني شناور است و به هنگام بيرون آمدن، جهش دارد. (فَلْيَنْظُرِ اْلإِنْسَانُ مِمَّ خُلِقَ ـ خُلِقَ مِنْ مَاءٍ دَافِقٍ)[2].

نطفه با ويژگي‌هايي که در اين آيات به آن اشاره شده، همان نطفه مرد است که امروزه آن را حيوان منوي نامند و منشأ خلقت انسان است.

در آيه ديگري مي‌فرمايد: و اوست کسي که از آب، بشري آفريد و او را داراي خويشاوندي نسبي و دامادي قرار داد... (وَهُوَ الَّذِي خَلَقَ مِنَ الْمآءِ بَشَرًا فَجَعَلَهُ نَسَبًا وَصِهْرًا...)[3].

در اين آيه به دو نکته بسيار ظريف اشاره شده است، اوّل اين‌که منشأ پيدايش و مادّة سازندة بشر با تعبير «خلق» به معني ايجاد و ابداع کردن که از صفات اختصاصي خداوند است[4] بيان شده است، چنان‌که «نسب» و «صهر» با تعبير «جعل» به معناي گرداندن و تغيير دادن چيزي بر يک حالت خاص که مي‌تواند صفت غير خدا هم باشد[5] بر واژة «بشراً» مترتب شده است، از اين‌رو وجود دو تعبير خلق و جعل در کنار هم و در يک آيه اشعار به اين دارد که اين دو، معناي متفاوت دارند.

نکته ديگر، از تفريع «فَجَعَلَهُ نَسَبًا وَصِهْرًا» بر «خَلَقَ مِنَ الْمَاءِ بَشَرًا» استفاده مي‌شود که همان بشر خلق شده از آب داراي نسب است و نسب وي داراي اعتبار و حالت تغيير يافته‌اي از آب (نطفه) و از غير آن نشأت نمي‌گيرد، بلکه با لحاظ منشأ خلقت بشر، نسب اعتبار و تشريع مي‌شود.

همين معنا، در روايات به طور واضح و روشن بيان شده است. مثلاً امام جعفر صادق(عليه السلام) از امير المؤمنين(عليه السلام) نقل مي‌کندکه فرموده است: مردي نزد رسول خدا(صلي الله عليه وآله) آمد و گفت: کنيزي که هنگام آميزش با او عزل مي‌کردم فرزندي به دنيا آورده است،


--------------------------------------------------

1. سوره نجم 53: 45 ـ 46.

2. سوره طارق 86: 5 ـ 6.

3. سوره فرقان 25: 54.

4. المفردات في غريب القرآن: 157.

5. همان، 94 و157.


(329)

پيغمبر(صلي الله عليه وآله) فرمودند: گاهي بند مشک رها و فرزند به او ملحق مي‌شود. فقال(عليه السلام): «إِنَّ الْوِکٰاءَ قَدْ يَنْفَلِتُ فَأَلْحَقَ بِهِ الْوَلَدَ»[1].

رها شدن بند مشک کنايه از ورود مني مرد به رحم زن است و چون مني (اسپرم) منشأ پيدايش فرزند است، فرزند به صاحب مني ملحق مي‌شود.

7. نسب ناشي از لقاح مصنوعي در حقوق مدني

طفل متولّد از لقاح مصنوعي ممکن است به يکي از دو طريق زير باشد:

1ـ در صورتي که زن به وسيله لقاح مصنوعي از مني شوهر حامله گردد، طفل متولّد از آن، طفل قانوني مي‌باشد، زيرا تمامي شرايط لازم براي نسب قانوني را واجد است.

2ـ در صورتي که به وسيله لقاح مصنوعي از مني مرد اجنبي زني حامله شود، خواه زن مزبور شوهر‌دار باشد يا آن‌که شوهر نداشته باشد، طفلي که از آن متولّد مي‌گردد به يکي از دو صورت زير خواهد بود.

اوّل: در صورتي که مرد و زني که لقاح مصنوعي در مورد آنان انجام شده است، جاهل به حقيقت امر بوده‌اند، طفل ملحق به پدر و مادر طبيعي خود مي‌باشد، زيرا طفل مزبور در رديف ولد شبهه است و همان‌گونه که ولد شبهه ملحق به کسي است که جاهل به حرمت رابطه بوده است، در مورد مزبور، به طريق اولي ملحق به او خواهد بود زيرا دخول با مرد اجنبي واقع نشده است.

دوّم: در صورت علم زن و مرد به عمل لقاح در الحاق طفل به پدر و مادر طبيعي، بين صاحب‌نظران علم حقوق اختلاف است. بعضي بر اين باورند که فرزند در اين فرض در حکم ولد زنا مي‌باشد و ملحق به پدر و مادر طبيعي خود نمي‌باشد، زيرا با علم زن و مرد به نبودن رابطه زوجيت، احترامي براي مني آن‌ها از نظر اجتماعي موجود نيست.

بعضي ديگر نيز معتقدند که فرزند مزبور فقط به مادر طبيعي ملحق مي‌شود، چون فرزند ملحق به مادر است، مگر آن‌که از زنا باشد.[2]


--------------------------------------------------

1. وسائل الشيعة21: 378، باب 15 من ابواب احکام الاولاد، ح1.

2. سيد حسن امامي، حقوق مدني 5: 194 ـ 196؛ عباس نايب زاده، باروري مصنوعي، 57 ـ 58؛ بررسي خلأ‌هاي قانوني حقوق کودک 1: 61 ـ 65؛ ناصر کاتوزيان حقوق مدني ـ خانواده 2: 12 و 21 و بعد از آن.


(330)

يکي از صاحب‌نظران هم، بعد از اشاره به دو ديدگاه فوق مي‌نويسد: «آن‌چه از اصول حقوقي و مخصوصاً مواد قانون مدني ايران استنباط مي‌شود آن است که هر فرزند طبيعي، قانوني است، مگر آن‌که قانون تصريح بر خلاف نموده باشد و موردي که تصريح بر خلاف شده و قانوني نيست، ولد ناشي از زنا است که ملحق به کسي که مرتکب زنا شده نمي‌گردد و در بقيه موارد طفل ملحق به پدر و مادر است و فرقي هم بين پدر و مادر از جهت آن‌که نطفه به وسيله طبيعي در رحم زن قرار گرفته يا به وسيله مصنوعي، نمي‌‌توان گذارد». وي در ادامه مي‌نويسد: «به نظر مي‌رسد که پيروي از نظريّه اوّل با اصول اخلاقي و حفظ خانواده که سلول‌هاي متشکله اجتماع است، اوليٰ باشد ولي از نظر قضايي محض، نمي‌توان از نظر اخير دست برداشت»[1].

به هر صورت برابر ماده 1167 قاون مدني فقط طفل متولد از زنا، به پدر و مادر طبيعي ملحق نمي‌شود و تلقيح مصنوعي زنا محسوب نمي‌شود و طفل ناشي از آن نيز ولد زنا نيست تا نتوان او را به صاحبان نطفه ملحق کرد.[2]

8. تذکر چند مطلب

1ـ ادلّه‌اي که گذشت همان‌گونه که بر الحاق طفل به پدر طبيعي خود دلالت داشت، بر الحاق به مادر طبيعي نيز دلالت دارد. اين حکم با استفاده از حديث مشهوري که از پيغمبر اکرم(صلي الله عليه وآله) رسيده با اين مضمون «وَلِلعَاهِرِ الحَجَر». براي زنا‌‌کار سنگ است. تأييد مي‌گردد، زيرا تلقيح مصنوعي از نظر عرف و شرع زنا محسوب نمي‌شود و آن‌چه دلالت بر نفي انتساب مي‌کند، فقط به زنا اختصاص دارد و طفل حاصل از تلقيح مصنوعي عرفاً ولد محسوب مي‌شود, از اين‌رو منع شرعي براي الحاق طفل به مادر وجود ندارد.


--------------------------------------------------

1. ر. ک: سيد حسن امامي حقوق مدني 5: 196.

2. عباس نايب زاده، باروري مصنوعي: 58.

3. الکافي 5: 491، ح2.


(331)

2ـ بعد از اثبات انتساب، کودکي که با تلقيح مصنوعي متولّد شده به زن و مردي که با نطفه و رحم آنان تکوّن يافته، ملحق مي‌شود و احکام والدين نسبت به فرزند در بسياري از موارد مترتّب مي‌گردد، مانند: وجوب نفقه، حرمت نکاح، ولايت بر نفس و مال، توارث از يکديگر، محرميت و جواز نگاه مرد به او در صورتي که دختر باشد و اين‌که اين طفل برادر يا خواهر اولاد ديگر آن مرد و زن مي‌شود.

3ـ در خلال مباحث گذشته اشاره شد، يکي از اقسام تلقيح، موردي است که طفل در رحم مستأجره تکوّن يابد به اين صورت که نطفه شوهر را با تخمک همسر خودش در خارج از رحم تلقيح و در رحم زن ديگر قرار دهند، که به اصطلاح به رحم مستأجره و مادر جانشين[1]، شهرت يافته و در ممالک غير اسلامي بسيار متداول است و اشکال مختلفي دارد، مانند: جانشيني در بارداري، جانشيني با باروري مصنوعي، جانشيني با استفاده از تخمک اهدايي، جانشيني با استفاده از جنين اهدايي و ديگر اقسام. شرکت‌هايي نيز براي انجام اين امر و شناسايي زناني که براي اجاره دادن رحم خود تمايل دارند، تأسيس گرديده و با قرار‌دادهاي تجارتي و يا نوع دوستانه انجام مي‌پذيرد.[2]

انجام اين عمل (تلقيح مصنوعي با استيجار رحم) از نظر شرعي، حرام و معامله آن باطل است و هيچ وجهي براي جواز آن وجود ندارد و اگر کسي انجام دهد گناه‌کار است و چنان‌چه پيش‌تر ذکر شد زني که تخمک از اوست، مادر طفل محسوب مي‌شود و مرد صاحب نطفه، پدر او و طفل ملحق به آن دو مي‌باشد، چون معامله و اجاره رحم باطل و حرام است، زني که مبادرت به اجاره رحم مي‌نمايد مستحقّ اجرت نيست و اگر چيزي دريافت کرده، بايد برگرداند، زيرا از شرايط صحت اجاره و جواز اخذ اجرت بر آن به


--------------------------------------------------

1. با پيشرفت‌هاي جديد دانش پزشکي، روش‌هاي باروري مصنوعي براي غلبه بر ناباروري به صورت فراگير مورد عمل متخصّصان اين رشته قرار گرفت، يکي از پديده‌هاي نويني که در اثر اين پيشرفت‌ها پا به عرصه وجود نهاد مداخله اشخاص ثالث در امر توليد مثل مصنوعي مي‌باشد که از آن قرار، بهره‌گيري از حالت مادر جانشين است که به صورت انتخابي قابل دسترسي براي زوج‌هاي نابارور قرار گرفته است. عباس نايب زاده، باروري مصنوعي: 77.

2. همان، 79 ـ 80 ـ 81؛ قراءات فقهيّة معاصرة في معطيات الطب الحديث 1: 205.


(332)

اتفاق فقها[1] منفعت مباح و حلال مي‌باشد و اجاره براي منفعت حرام مانند مسأله مورد بحث، باطل است و اخذ اجرت در آن حرام مي‌باشد.

9. انتقاد صاحب‌نظران حقوقي از تلقيح مصنوعي

بسياري از صاحب‌نظران در مسائل حقوقي بر تلقيح مصنوعي به‌ويژه استفاده از روش رحم استيجاري و مادر جانشين، ايراداتي وارد ساخته‌اند. در ذيل به برخي از آن‌ها اشاره مي‌شود:

1ـ عمل انتقال جنين، مستلزم اختلاط و فساد نسب‌ها و نيز موجب ادّعاي نسب غير واقعي و اختلاط محرم و نامحرم است.

2ـ لقاح مصنوعي يکي از زشتي‌هاي پاک نشدني است و آدمي را به درجات پست حيواني تنزّل مي‌دهد، اين عمل بر خلاف اخلاق حسنه است.

3ـ عمل تلقيح مصنوعي آسايش و آرامش خانواده و زندگي زناشويي را متزلزل مي‌کند و باعث بي نظمي و اغتشاش اجتماعي و حقوقي در محيط خانواده شده و سنّت‌هاي وابسته به آن را به باد تمسخر خواهد گرفت.[2]

4ـ قرار دادن و استيجار رحم براي پرورش طفل، مخالف حقوق زنان است، زيرا تن انسان موضوع قرارداد واقع مي‌شود و منفعت آن در برابر پول قرار مي‌گيرد؛ نافذ شناختن اين قرار‌داد‌ها به معني مشروع ساختن چهره ديگري از برده فروشي در قرن بيستم است.

5ـ اگر با اجير کردن زني زيبا و سالم بتوان کودکي تندرست و با نسبي مشروع تهيّه کرد، به دوش کشيدن بار مسئوليّت خانواده، ديگر مفهومي نخواهد داشت و بدين ترتيب مادري که رنج بارداري و زايمان را بر ديگري تحميل کرده است، جايگزين مادر رنجديده سنّتي با آن ارج آسماني خواهد شد.


--------------------------------------------------

1. ر. ک: شرائع الاسلام 2: 185 ـ 186؛ قواعد الاحکام 2: 286؛ جامع المقاصد 7: 122،؛ جواهر الکلام 27: 307؛ تفصيل الشريعة ـ کتاب الاجارة: 41 ـ 42.

2. دکتر حسين صفايي، دکتر اسدالله امامي، حقوق خانواده ـ قرابت و نسب و آثار آن 2: 100، مختصر حقوق خانواده: 328.


(333)

6ـ شناسايي اين اقدام به وسيله دادگاه‌ها، نيروي سرمايه را جانشين عالي‌ترين مظاهر زندگي انسانها مي‌سازد و بهره‌کشي طبقه ثروتمند را از بينوايان تسهيل نموده و اين مفهوم را در جامعه القا مي‌کند که با نيروي سرمايه نه تنها کار انسان، تن و خون و سلامت او را نيز مي‌توان خريد.[1]

7ـ مادر جانشين، بچّه را به دنيا مي‌آورد، نه به خاطر خودش، بلکه به خاطر پولي که به وي پرداخت خواهد شد (قرار‌داد مادر جانشيني تجارتي) يا با اين تصوّر که خشنودي ديگران را کسب کرده و از اين راه، رضايت خاطر حاصل نمايد (قرارداد مادر جانشيني نوع دوستانه).

8 ـ مضّرات حالت مادر جانشين، نه تنها والدين حکمي و مادر جانشين را در بر مي‌گيرد، بلکه شامل بچّه‌اي که از اين طريق متولّد مي‌شود نيز خواهد شد، اين عمل به شرافت و حقوق کودک که بايد به وسيله پدر و مادرش به وجود بيايد، در رحم مادرش پرورش يافته و به دنيا بيايد و به وسيله آن دو تربيت شود، صدمه مي‌زند. جامعه اين حق را دارد که از به وجود آمدن بچّه در اين وضعّيت نامناسب ممانعت نمايد.[3]


--------------------------------------------------

1. ناصر کاتوزيان، حقوق مدني ـ خانواده 2: 23.

2. عباس نايب زاده، باروري مصنوعي: 84 ـ 85.


(334)

گفتار پنجم: اقرار به نسب (اقرار به پدري)

1. طرح مسأله

در ميان فقيهان اختلافي نيست، بلکه به اجماع ثابت شده است که اگر شخصي با وجود شرايطي که در نفوذ آن لازم شمرده شده، اقرار به فرزنديِ کسي نمايد بين‌ آن‌ها نسب ثابت مي‌شود و آثار آن في الجمله مترتّب مي‌گردد، مثل اين‌که پدر اقرارکننده (مقرّ) جدّ کسي که در مورد او اقرار شده (مقرّ به) مي‌گردد و فرزند اقرارکننده برادر او محسوب مي‌شود و احکام توارث بين آن‌ها اجرا مي‌شود و ديگر آثار.

مرحوم شيخ طوسي در اين‌باره مي‌نويسد: «هرگاه انساني، به فرزندي کسي اقرار نمايد به او ملحق مي‌گردد، بدون فرق بين اين‌که اقرار در حال صحّت باشد يا مرض، و از يکديگر ارث مي‌برند، خواه فرزندي که نسبت به او اقرار شده، آن را تصديق کند، يا تکذيب نمايد. البتّه اگر انتساب و نسب او به ديگري مشهور باشد در اين صورت ملحق نمي‌گردد».[1]

هم‌چنين امام خميني(قدّس سرّه) مي‌گويد: «از مصاديق اقرارهايي که نافذ قرار مي‌گيرد، اقرار به نسب است، مثل اقرار به فرزندي يا برادري و مانند اين دو. مقصود از نفوذ اقرار، الزام و


--------------------------------------------------

1. النهاية: 684.


(335)

اجبار اقرارکننده نسبت به آن‌چه عليه اوست، مي‌باشد. مانند: وجوب نفقه، حرمت نکاح، مشارکت با او در ارث و يا وقف و از اين قبيل امور».[1]

عبارت بسياري از فقيهان شبيه آن‌چه ذکر شد، مي‌باشد.[2] دليل جواز و نفوذ اقرار به نسب، علاوه بر اجماع که بعضي از فقها ادّعا نموده‌اند[3] و عموم قاعده «اقرار العقلاء علي انفسهم جائز»[4] ـ زيرا اين قاعده مقيّد به اقرار در مورد اموال نگرديده است[5] ـ پاره‌اي از روايات است.

مانند آن‌که در روايت صحيح، عبد الرحمن بن حجّاج مي‌گويد: از امام صادق(عليه السلام) سؤال شد، زني اسير مي‌شود و با او فرزند صغيري است و مدّعي است فرزند من است و يا مردي اسير مي‌گردد و برادرش را مي‌يابد و نسبت به او اقرار مي‌نمايد و آن‌ها بر صدق گفتار خود شاهد و دليلي ندارند؟... آن‌ حضرت بعد از توضيحاتي فرمود: در صورتي‌که بر اقرار خود ثابت باشند، انتساب آن‌ها به يکديگر اثبات و از هم ارث مي‌برند. «فَقٰالَ: سُبْحٰانَ اللهِ إذٰا جٰائَتْ بِإِبْنِهٰا أَوْ بِإِبْنَتِهٰا وَلَمْ تَزَلْ مُقِرَّةً بِهِ وَإِذٰا عَرَفَ أَخٰاهُ وَکٰانَ ذٰلِکَ فِي صِحَّةٍ مِنْهُمٰا وَلَمْ يَزٰالاٰ مُقِرَّيْنِ بِذٰلِکَ وَرِثَ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ»[6] و نيز برخي روايات ديگر.[7]

2. شرايط نفوذ اقرار به نسب در فقه

علاوه بر شرايطي که به طور عام براي مقرّ لازم است، مانند بلوغ و عقل، شرايط خاصي در اقرار به نسب لازم شمرده شده است که عبارتند از:

الف ـ امکان تحقّق نسب، به اين معني که اقرار به نسب بايد در موردي باشد که شرعاً و عادتاً امکان اين‌که شخص مورد اقرار، فرزند مقرّ باشد، وجود داشته باشد. بنابراين اگر اقرار به فرزندي کسي را بنمايد که از لحاظ سنّي امکان اين‌که مقرّ له فرزند او باشد، وجود


--------------------------------------------------

1. تحرير الوسيلة 2: 54، مسألة 17.

2. السرائر 3: 308؛ الجامع للشرائع: 343؛ شرائع الاسلام 3: 156 ـ 157؛ کشف الرموز 2: 319؛ مسالک الافهام 11: 125.

3. نهاية المرام 1: 440؛ رياض المسائل 13: 150؛ جواهر الکلام 35: 153؛ مهذّب الاحکام 21: 247.

4. رياض المسائل 13: 150؛ مهذّب الاحکام 21: 247.

5. تفصيل الشريعة ـ کتاب الاقرار: 463.

6. وسائل الشيعة 26: 278، باب 9، من ابواب ميراث ولد الملاعنه، ح1.

7. همان: 279 ـ 280، ح2 و 4.


(336)

ندارد مثل اين‌که هر دو همسن يا اختلاف سنّي آنان بسيار کم باشد، در چنين موردي امکان الحاق و اثبات نسب شرعاً و عادتاً ممکن نيست.

ب‌ـ نبودن منازع، از ديگر شرايط لازم براي نفوذ اقرار به نسب، اين است که منازعي در بين نباشد و در صورت تنازع دو نفر نسبت به يکديگر، اگر يکي از آن دو صاحب فراش است، فرزند ملحق به او است و اگر هيچ کدام صاحب فراش نيستند، براي هر کدام که بيّنه اقامه شود، فرزند ملحق به او خواهد بود و در صورتي‌که بيّنه نباشد، اگر فرزند کبير باشد و يکي از آن دو را تصديق کند اقرار شخص مورد تصديق مؤثر واقع مي‌شود و اگر هيچ يک از اين راه‌ها نباشد، بايد حاکم براي رفع منازعه به قرعه متوسل شود.

ج‌ـ مجهول النسب بودن مقرّ به، به اين معني که اقرار در مورد کسي نافذ است که نسبش معلوم نباشد، بنابراين اگر اقرار به فرزندي کسي بنمايد که در فراش ديگري است و نسب او معروف و مشخص است، پذيرفته نيست، زيرا نسبي که شرعاً ثابت گرديده است، قابل انتقال و تغيير نيست.[1]

دـ تصديق، يکي ديگر از شرايط صحّت اقرار، اين است که بايد مفاد‌ آن مورد تصديق مقّر له قرار گيرد، امّا اگر انکار کند، اقرار مقرّ صحيح و نافذ نخواهد بود، البته شرط تصديق فقط در مواردي است که مقرّ له بالغ و عاقل باشد. در اين مسأله بين فقها اختلافي نيست و برخي ادّعاي اجماع نموده‌اند.[2] امّا اگر مقرّ له صغير و يا مجنون باشد، شرط تصديق معتبر نيست.[3] برخي از فقيهان در اين خصوص نيز ادّعاي اجماع نموده‌اند.[4]

3. شرايط نفوذ اقرار به نسب در حقوق مدني

اقرار بدان جهت کاشف از حقيقت و داراي نفوذ حقوقي است که انسان عاقل به زيان خويش اقدامي نمي‌کند و ظاهر اين است که از واقع خبر مي‌دهد، پس اگر به حکم عقل يا متعارف، نادرستي اخبار، مسلّم باشد، اثر ندارد. هم‌چنين گفته مقرّ از اين لحاظ که


--------------------------------------------------

1. ر. ک: تحرير الاحکام الشرعية 4: 431؛ قواعد الاحکام 2: 437؛ شرائع الإسلام 3: 156؛ جامع المقاصد 9: 346؛ رياض المسائل 13: 151 ـ 152.

2. رياض المسائل 13: 155؛ جواهر الکلام 35: 154 ـ 155؛ الروضة البهيَّة 6: 422 ـ 423.

3. المبسوط 2: 445 ـ 446؛ شرائع الاسلام 3: 157؛ مجمع الفائدة والبرهان 9: 446.

4. مسالک الافهام 11: 127؛ رياض المسائل 13: 154.


(337)

تنها به زيان اوست، بدون دليل پذيرفته مي‌شود. اعلام شخص در صورتي که به زيان ديگران باشد ادّعا است و بدون دليل اثري ندارد.

اقرار به نسب همان‌گونه که داراي آثاري به زيان اقرار کننده است، از جهاتي نيز به سود او تمام مي‌شود. بنابراين نفوذ حقوقي اين قسم از اقرار بايد موکول به شرايط شود که دست کم از آثار زيان‌بار آن بکاهد.[1]

بدان جهت شرايط نفوذ اقرار را ماده 1273 قانون مدني به شرح زير خلاصه نموده است:

1ـ امکان تحقّق نسب بر حسب عادت و قانون.

2ـ تصديق کسي که به نسب او اقرار شده است، مگر در مورد صغيري که اقرار به فرزندي او شده است.

3ـ نبودن منازعي که با مقرّ در اين زمينه اختلاف داشته باشد.

دليل استثناي وارد شده در شرط دوّم را که تصديق صغير را لازم نمي‌داند، بايد در جهات اجتماعي مربوط به حمايت از فرزندان صغير خانواده جستجو کرد، گفتگو درباره مشروع بودن طفلي که در زمان زوجيّت به‌ دنيا آمده است، در مرحلة نخست به پدر و مادر ارتباط دارد، زيرا در آن از خصوصي‌ترين روابط جنسي بين آنان بحث مي‌شود، روابطي که قانون‌گذار آن را خالي از شايبه‌هاي ناپاکي و بي‌عفّتي مي‌داند و استواري بنيان خانواده را وابسته به اين فرض (اماره فراش) مي‌کند.

از سوي ديگر، براي نوزاد هيچ چيز مهم‌تر از داشتن خانواده و سرپناه مشروع نيست. بنابراين طبيعي است که قانون‌گذار چنين اقراري را بدون توجّه به آثاري که درباره کودک و ساير خويشان پدر دارد، بدون شرط بپذيرد و آن‌ را موکول به تصديق او نسازد.[2]

4. عدم فرق بين پدر و مادر در اقرار به نسب

در اين که افزون بر اقرار پدر, اقرار مادر هم نافذ است يا نه؟ دو ديدگاه مطرح شده است:

بعضي از فقها مانند شهيد اوّل معتقد است فقط اقرار پدر صحيح است، شهيد ثاني در


--------------------------------------------------

1. ر. ک: ناصر کاتوزيان، حقوق مدني ـ خانواده 2: 79؛ سيّد حسن امامي، حقوق مدني 6: 39 و بعد از آن.

2. ناصر کاتوزيان، حقوق مدني ـ خانواده 2: 82.

3. الدروس الشرعيّة 3: 150.


(338)

مسالک[1] نيز به اين نظريّه تمايل نشان داده است و در روضة[2] آن‌را اصحّ دانسته است، زيرا اثبات نسب، با اقرار، خلاف اصل است، پس بايد به قدر متيقن اکتفا شود، و آن اقرار مرد است که اجماعي است.[3]

در برابر اين ديدگاه، نظريّه مشهور فقها است که معتقدند در اين حکم فرقي بين پدر و مادر نيست.[4] محقّق اردبيلي مي‌نويسد: «عقل فرقي بين پدر و مادر نمي‌يابد، بلکه در مورد مادر به طريق اولي حکم به صحّت مي‌نمايد».[5] طرفداران اين نظريّه مدّعي شده‌اند، روايات[6] وارد شده نيز بر تعميم و عدم فرق بين اقرار پدر و مادر، دلالت دارد.

5. انکار نسب بعد از اقرار

هرگاه مردي به شرحي که توضيح داده شد، به طور صريح[7] يا ضمني به پدر بودن خود نسبت به کودکي اقرار بنمايد، سپس او را از خود نفي نمايد، انکار او بعد از اقرار پذيرفته نمي‌شود، اين مسأله مورد توافق فقها است.[8]

علامه حلّي در ارشاد الأذهان مي‌نويسد: «اگر به نسبت فرزند به طور صريح يا ضمني اعتراف نمايد، بعد از آن نمي‌تواند او را از خود نفي نمايد و اگر نفي نمود محکوم به حدّ مي‌گردد[9]. عبارت علامه در قواعد[10] و تحرير[11] شبيه آن‌چه ذکر شد، مي‌باشد.


--------------------------------------------------

1. مسالک الافهام 11: 127.

2. الروضة البهيّة 6: 426.

3. جامع المقاصد 9: 347.

4. رياض المسائل 13: 152؛ جواهر الکلام 35: 159؛ کشف الرموز 2: 319؛ تحرير الوسيلة 2: 54، مسألة 17؛ تفصيل الشريعة ـ کتاب الاقرار: 463.

5. مجمع الفائدة والبرهان 9: 447.

6. وسائل الشيعة 26: 278 ـ 280، باب 9، من ابواب ميراث ولد الملاعنه، ح1 ـ 2 و 4.

7. اقرار صريح مثل اين‌که، شوهر با گفتار يا نوشته‌اي خود را پدر طفل متولد شده بداند و اقرار ضمني مانند آن‌که، پس از تولّد طفل در زايشگاه حضور يابد و با تقديم دسته گل به مادر، رضايت خود را از ولادت طفل اعلام نمايد و يا هنگامي که مژده تولّد طفل به او دادند اظهار شعف و خوشحالي نمايد و مژدگاني بدهد.

8. النهاية: 505؛ السرائر 2: 658؛ ايضاح الفوائد 3: 260؛ ر.ک: الروضة البهية 6: 426.

9. ارشاد الاذهان 2: 60.

10. قواعد الاحکام 3: 185.

11. تحرير الاحکام الشرعيّة 4: 16.


(339)

دليل اين حکم علاوه بر اين‌که دليلي بر اعتبار انکار بعد از اقرار نيست و وجودش کالعدم است[1] و نيز با وجود اجماع که بعضي از فقها[2] آن را ادّعا نموده‌اند، روايات معتبره است. مانند آن‌که، ‌حلبي با سند صحيح از امام صادق(عليه السلام) نقل نموده که فرموده است: هر‌گاه مردي به فرزندي طفلي اقرار نمايد، سپس او را نفي نمايد، مسموع نيست و ملزم به اقرار خود مي‌باشد. «قٰالَ: إِذٰا أَقَرَّ رَجُلٌ بِوَلَدٍ ثُمَّ نَفٰاهُ لَزِمَهُ»[3] و ديگر روايات.[4]

6. تذکر چند مطلب

در ذيل مباحث نسب، فقها به ذکر مسائلي پرداخته‌اند که حکايت از نگرش و حساسيت اسلام نسبت به حقوق کودک دارد، مانند:

1ـ سکوت محض بعد از تولّد طفل، اقرار محسوب نمي‌شود، زيرا سکوت اعمّ از اقرار است، بنابراين نمي‌تواند دليل بر اقرار و مانع نفي ولد شود.[5]

2ـ فرزندي که در اثر اماره فراش با رعايت شرايط معتبر، نسبش به مردي ثابت شده است، انکار نسب و نفي فرزندي او از ناحيه پدر مسموع نخواهد بود، مگر از طريق لعان.[6] اين حکم مورد توافق فقها[7] است.


--------------------------------------------------

1. محقق بجنوردي، القواعد الفقهيّة 3: 51.

2. قواعد الاحکام 3: 185؛ کشف اللثام 8: 300؛ جواهر الکلام 34: 18.

3. وسائل الشيعة 26: 271، باب6، من ابواب ميراث ولد الملاعنة، ح2.

4. همان، ح1 و 3 ـ 4.

5. الروضة البهية 6: 186.

6. لعان «بکسر لام» مصدر باب مفاعله به معناي ملاعنه است و در لغت به معني يکديگر را نفرين کردن است. لعان از لعن گرفته شده و لعن به معناي ناسزا گفتن، طرد کردن، دور داشتن از خير و نيکي. مصباح المنير: 554؛ لسان العرب 5: 504. و در اصطلاح فقهي عبارت از ملاعنه مخصوصي است که بين زن و شوهر در نکاح دائم براي ازاله حدّ قذف يا اثبات نفي فرزند با الفاظ مخصوص و در نزد حاکم انجام مي‌شود. التنقيح الرائع 3: 415؛ الروضة البهيّة 6: 181. براي لعان در کتب فقهي دو سبب بيان شده است:
الف: نسبت زنا از ناحيه شوهر به زن محصنه «عفيفه» مدخول بها.
ب: انکار فرزندي که طبق اماره فراش ملحق به زوج است و آن موردي است که شوهري، فرزندي را که در فراش او از زوجه دائمش پس از نزديکي و در فاصله بين شش ماه و حداکثر مدّت حمل از تاريخ نزديکي متولّد شده است، منکر گردد. جواهر الکلام 34: 13؛ الروضة البهية 6: 186ـ187.

7. ر. ک: شرائع الاسلام 3: 94؛ کشف الرموز 2: 270؛ المهذب البارع 4: 7؛ مسالک الافهام 10: 187.


(340)

3ـ هم‌چنين بحث شده که آيا در جايي که شوهر مي‌تواند با رعايت شرايط، دعواي نفي ولد کند، تاچه زماني اين حق براي او ثابت است؟ آيا نظير خيار عيب و غبن در باب معاملات است که به محض اطّلاع از زايمان فوراً بايد نفي ولد کند، به طوري که سکوت او هنگام زايمان زنش به منزله اقرار او به نسب آن طفل خواهد بود که پس از آن حق نفي او را نخواهد داشت يا اين‌که هر وقت خواست مي‌‌تواند نفي ولد نمايد؟

مشهور فقهاي اماميّه معتقدند که دعواي نفي ولد فوري است، زيرا کسي که هنگام زايمان زنش حضور دارد و هيچ اعتراضي نسبت به اين زايمان و فرزند ندارد، اين خود به منزله اقرار است و بعداً حق اعتراض نخواهد داشت.[1]

هم‌چنين مشهور فقها بر اين باورند که اگر سکوت علّتي داشته باشد، مثل اين‌که زن مي‌ترسيده و يا احتمال خونريزي مي‌داده است، حق تأخير دارد.[2]

4ـ اگر پدر بعد از اجراي لعان، به نسب طفل اعتراف نمايد، آن طفل به او ملحق مي‌شود و طفل از پدر ارث مي‌برد، ولي پدر از آن طفل ارث نمي‌برد و ميراث او به مادرش مي‌رسد. فقها در اين حکم اتّفاق نظر دارند.[3]

بايد يادآور شد که در حقوق مدني نيز در مواد 882 و 883 و نيز 1161 و 1162 اجمالاً به اموري که ذکر گرديد، اشاره شده است.


--------------------------------------------------

1. جواهر الکلام 34: 17 ـ 18.

2. الروضة البهية 6: 186 ـ 187.

3. ر. ک: النهاية: 521؛ شرائع الاسلام 3‌: 100؛ جواهر الکلام 34: 67 ـ 68؛ مسالک الافهام 10: 245؛ رياض المسائل 12: 504.